山东烟台某外资企业境外股东被母公司吸收合并不能适用特殊性税务处理

法律依据：

1、《中华人民共和国税收征收管理法》第三条。

2、《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条以及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百二十条。

3、财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税（2009）59号文）第五条以及第六条第四项第四点。

3、《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（以下简称中意税收协定）第24条、《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第1款以及《中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款。

被告辩称，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的上述吸收合并，实质是意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司将其持有的烟台张裕集团有限公司33%股权转让给了其母公司即原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司，应认定是直接股权转让，且转让价格不符合独立交易原则。依据《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函（2009）698号文）第七条”非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。”之规定，采用成本法对股权转让价格进行纳税调整。根据张裕集团2012年6月份资产负债表，归属于张裕集团的净资产为2863169524.88元，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司投资比例为33%，股权成本为481424260.00元，应缴纳企业所得税46342168.32元。故被告的烟芝国税外通（2013）002号税务事项通知书，事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法维持。

被告在法定期间内向本院提供了如下证据与依据：

1、意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司的营业执照、意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的企业注册证明、意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司于2012年7月17日给张裕集团的通知函、意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司的情况说明信，以上共同证明了两公司是按照外国法律成立的境外企业，依照意大利法律在意大利境内，ILLVA控股公司于2012年7月与ILLVA投资公司合并，ILLVA控股公司受让了ILLVA投资公司持有的张裕集团公司33%的股权，随后ILLVA投资公司被注销。

2、烟台张裕集团有限公司《资产负债表》（3页），证明截止2012年6月30日该公司账面净资产数额为2863169524.88元。

法律依据：

1、财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税（2009）59号文）的第七条第一款。

2、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函（2009）698号）第七条。

3、《国家税务总局关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第72号，以下简称72号文）第一条、第七条。

4、《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定议定书》第七条。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的2组证据和原告提交的4组证据均与本案有关联性，来源合法，予以采信。

经审理查明，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司系意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的母公司，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司系原告的全资子公司，两公司均为意大利的法人公司。2005年9月29日，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司经山东省对外贸易经济合作厅批准，以人民币481424260元的对价取得烟台张裕集团有限公司33%股权。2012年7月17日，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与意大利迩瓦萨隆诺投资有限公司分别通过股东大会决议，决定由原告对意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司实施吸收合并，接受该投资公司的全部资产与负债，其中包括烟台张裕集团有限公司的33%股权。在合并吸收之后，意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司已于2012年11月21日依法注销了公司登记，由原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司直接持有烟台张裕集团有限公司的33%股权。2012年7月17日，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司将两公司的合并吸收情况，致函告知了烟台张裕集团有限公司。

对于原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司与意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的上述吸收合并行为，被告认为应当按照中华人民共和国的现行税收法律规定予以征税。2013年9月9日，被告向原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司下达了烟芝国税外通（2013）002号税务事项通知书，通知原告应缴税款46342168.32元，于2013年9月25日前到被告处进行纳税申报。2013年9月22日，原告实际缴纳了上述税款。

对于烟芝国税外通（2013）002号税务事项通知书，原告意大利意迩瓦萨隆诺控股股份公司不服，于2013年11月20日向山东省烟台市国家税务局提起了行政复议，要求撤销被告的税务事项通知书。原告认为，其与意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司均为非居民企业，两者之间的吸收合并符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税（2009）59号）企业合并特殊税务处理的规定，可以按原持有股权的计税成本确认股权价格，股权转让无所得，不应缴税。山东省烟台市国家税务局则认为，根据财税（2009）59号文，外方关联公司之间转让境内公司股权，除了要符合该规章第五条的规定，还要同时适用第七条第一款的规定，而原告对意大利意迩瓦萨隆诺投资有限公司的吸收合并行为，并不符合该规定，仍应适用国税函（2009）698号文的规定，据此维持了被告作出的烟芝国税外通（2013）002号税务事项通知书。