境外居民企业投资者所得税预提制度设立的困惑

　　之所以称“境外居民企业分派的股息是否确认为源于中国境内的所得”是一个难题，是因为“是”“否”两种回答都不令人满意。先假设回答为“否”，即境外居民企业分派的股息不确认为源于中国境内的所得。这就意味着非居民企业无需就此所得缴中国所得税，造成对境外居民企业的优惠待遇：非居民企业投资者面对其他方面都无所区别的一个境内居民企业和一个境外居民企业时，因为投资于前者有需就股息所得纳税、而投资于后者无需就股息所得纳税，会选择投资于后者，造成前者融资的劣势。而笔者认为，《企业所得税法》的意图是对设立在境内、境外居民企业实施同等待遇：两类企业都就全球所得缴纳中国企业所得税，同等遵循《企业所得税法》相关计税方法，并适用相同的纳税管理方式。[5] 不同等待遇的结果会是给纳税人提供了一种几乎无经济代价的避税方式。比如，如果非居民企业无需就从境外居民企业获得的股息缴税，投资者会尽量将居民企业设立于境外。[6]

　　如果出于这些考虑，《企业所得税法》实施条例或规章将境外居民企业分派的股息确认为源于中国境内的所得，会步入另一窘境：如第一节所述，《个人所得税法实施条例》第五条规定：“来源于中国境内的所得”包括“从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的利息、股息、红利所得”； 但没有将境外企业分派的股息划为“来源于中国境内的所得”。也就是说，如果《个人所得税法实施条例》不做相应修改，那么境外居民企业分派股息时，外国企业、个人投资者承担不同税负：对前者需要预提，但对后者无需代扣代缴。这种不同待遇不仅从经济的角度没有充足理由（本文第四节将就此进一步讨论），而且如下文第三节讲述，给税收征管上也带来不少问题和限制。

　　总而言之，在《个人所得税法实施条例》不做修改的前提下，《企业所得税法》实施条例无论是否将境外居民企业分派的股息确认为源于中国境内的所得，都不能同时遵守以下两个原则：
　　原则(一): 境内和境外居民企业应同等对待；

　　原则(二): 外国（非居民）个人和企业投资者应同等对待。[7]

　　对于外国投资者转让境外居民企业股权收益是否征中国所得税，我们发现立法者会面临同样的进退两难的局面。如第一节所述，中国税务部门目前将外企转让外商投资企业股权收益作为中国境内所得征税，且并不效仿美国等发达国家将（与房地产无关的）境内企业股权转让定为源于股东居住国，一定程度上放弃股权转让的税收管辖权。在新《企业所得税法》实施时，这一政策也应无改变。在这样的背景下，如果非居民企业转让境外居民企业股权收益不确认为源于中国境内的所得。因此也无需就此所得缴中国所得税，就造成对境外居民企业的优惠待遇：如果非居民企业转让境内居民企业股权收益要纳税、而转让境外居民企业股权无需纳税，就相对提高了前者的融资成本。这种违背上述原则(一)的做法会导致非居民企业通过设立境外居民企业的方式，规避其转让居民企业股权收益的税负，由此损害中国对其境内企业股权转让的税收管辖权。

　　反之，如果非居民企业转让境外居民企业股权收益被确认为源于中国境内的所得，上述原则(二)又遭弃绝。如第一节所述，《个人所得税法》及其实施条例并未把境外企业股权转让收益定为源于中国境内所得，最多规定此类财产“在中国境内转让时”产生来源于中国境内所得。如果转让协定签署地、交割地、股东记录簿所在地或企业所在地都在境外，境外居民企业股权转让所得无法推论为源于中国境内。因此，境外居民企业股权转让收益只能针对非居民企业征税，而不能对外籍个人征税。这种不等对待，只有通过修改《个人所得税法实施条例》才能消除。而它的不良后果，首先在税收征管角度体现出来，第三节会对此继续论述。

　　三、境外居民企业股息、股权转让所得如何征税
　　由于对原则(一)（境内和境外居民企业应同等对待）的轻视会给外国企业提供大量避税机会，中国税务部门的理智选择应是把境外居民企业股息、股权转让所得都划为源于中国境内所得，并对其外国投资者实行相应的预提征管。即便是设立在境外的居民企业，在某些情况下，这是可行的。《企业所得税法》第五十条要求境外居民企业在境内实质管理地向当地税务主管机关申报并受其管辖。分派股息既然是取决于企业本身的行为，税务主管机关完全可以要求企业对股息进行预提。即使是股权转让，如果转让交易必须在企业有所记录才有法律效力，那么企业也可以在股权转让收益征税过程中扮演一定角色（如转让人必须提供完税凭证时企业才对转让作出记录）。

　　更具体地讲，针对外国投资者，中国居民企业必须拥有以下几种信息才能准确履行预提责任。首先，在外国企业和个人存在不同税收待遇时（即上文原则(二)被违背时），中国居民企业必须了解股东是个人还是企业。其次，中国居民企业，包括设立在境外的企业，可以享受中国和其他国家签订的税收协定待遇，因此必须了解股东居住于哪个国家、应适用哪个国家与中国的税收协定。比如中国居民企业发派给美国居民的股息预提不可超过10％（中美税收协定第九条第二段），发派给毛里求斯居民的股息预提不可超过5％（中毛税收协定第十条第二段），而发派给开曼岛居民的股息预提就没有税收协定限制。第三，在协助针对股权转让收益的征税时，中国居民企业不仅需要了解转让交易是否已发生，而且如果需要参与预提，就必须掌握股权转让利得额。

　　境外中国居民企业面对少数私人投资者（如上文第二节第一段描述的投资结构中60％的股权所有者），掌握上述信息进行代扣代缴不是不可能的。但在海外上市、被公众股东持有的股票情况就完全不一样了。这些公众股东的信息，境外控股公司并不掌握，因此也无法判断这些公众股东是否能享受税收协定待遇，应缴中国企业所得税还是个人所得税，以及其股票转让的应税所得额。在这种情况下，中国政府如何就源于中国境内的所得征税，就成为本文旨意强调的第二难题。