境外居民企业投资者所得税预提制度设立的困惑

　　新的《企业所得税法》第三条规定，中国的“居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税”。而第二条指明，所称“居民企业，”并不限于依法在中国境内成立的企业，也包括“依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”。第二类企业（以下称为“境外居民企业”）的概念虽然是《企业所得税法》新近引入中国税制的，但其意义不仅是前瞻性的：它的适用会立即影响到一群不仅数目可观、而且声望卓著的中国企业。这是因为从九十年代起，许多成功的国内企业――尤其是民营企业――为了冲出中国资本市场的限制，先后在海外融资。其海外融资经常采用的一种模式是在境外设立一个母公司，一方面由其控股中国境内设立并实际经营的企业，另一方面让海外投资者投资于此母公司，即间接投资于境内企业，并在适当的时机将母公司推上海外（比如美国、香港或加拿大的）股票市场。

　　采用这种境外控股公司模式的企业中包括家喻户晓的新浪、搜狐、百度、网易、携程、新东方、中国网通、如家快捷酒店等等 。据初步统计，在香港和北美上市的此类企业有一两百家。由于境外控股公司只是作为企业境外融资的工具，因此其管理层如董事会成员通常为境内从事实际业务运营的子公司的管理人员，以中国企业家和管理人员为主。关于境外公司运作的重要决定，如募集资金、增加股东、兼并收购等，亦由上述中方管理人员做出。虽然《企业所得税法》第二条中实际管理机构的含义仍待财税部门明确，但上述境外控股公司很可能被认定为中国的“居民企业”。

　　境外居民企业就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税，对这些企业的外国投资者会带来间接的影响。但外国投资者――无论是企业还是个人――都需要面临一个更直接的中国税务问题，即他们是否要对从这些境外居民企业取得的所得（诸如股息、利息、特许权使用费）以及转让这些境外居民企业股权、债权时的利得，承担在中国的纳税义务。

　　回答这个问题之前， 中国税务部门先要做出两个全新的判定和处理：第一, 外国投资者从境外居民企业取得的所得，以及他们转让境外居民企业股权、债权之利得，是否确认为源于中国境内的所得；第二, 如果上述诸类所得确认为源于中国境内的所得，如何实行征管。

　　笔者在下文拟以境外居民企业分派股息和境外居民企业股权转让利得为例，针对上述两个问题进行分析，并阐述以下观点。首先，将此类收入确认为源于中国境内的所得将使立法者陷入两难：它或者会导致对外国个人投资者和企业投资者的无理由的不同对待，或者会导致对境外居民企业和境内居民企业的无理由的不同对待；其次，针对境外居民企业在海外股票市场上的公众投资者，只有特殊的税收政策才能避免征管上出现的无法解决的难题。

　　本文提出的问题虽为企业所得税法实施中的一个细节，但涉及的税法规则颇多。为了准确把握相关法律法规的内在逻辑，下文第一节先对现行法律及规定进行梳理，第二节再转入对境外居民企业预提制度的分析，论述某些所得是否应确认为源于中国境内的所得。第三节再进一步分析对境外居民企业的投资者实行预提征管可行性。第二、三节发现的一系列难点、解决方法以及这些解决方法是否可行的不确定性，都反映出中国现行所得税制的框架性问题，对此本文在第四节结语中有所评论。

　　一、外国投资者获得股息、股权转让所得的现行税法规定
　　本节主题只涉及不是中国居民纳税人、在中国没有设立机构、场所的外国投资者。如果把外国投资者分为企业、个人两类（这种分类是否合理将在第四节有所讨论），相关的现行规则分别源于《外商投资企业和外国企业所得税法》（即将废止，下文简称《外企所得税法》）和《个人所得税法》。
　　1．《外企所得税法》相关规定
　　就股息而言，《外企所得税法》第十九条第三款规定：“（一）外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税”。鉴于《外企所得税法》只适用于外商投资企业和外国企业，该款所称“外国投资者”不包括外国个人。

　　相比之下，外国企业转让外商投资企业股权得益征税的法律依据十分模糊，并曾遭学者质疑。[1] 《外企所得税法》第三条规定外国企业就来源于中国境内的所得缴纳所得税，而第十九条将税率定在百分之二十。《 外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第六条解释：外国企业在中国境内未设立机构、场所取得的“来源于中国境内的所得”包括“转让在中国境内的房屋、建筑物及其附属设施、土地使用权等财产而取得的收益”，未明确提及转让境内企业股权的收益（即转让收入超出计税成本的差额）是否来源于中国境内。法规在这点上的不清晰，很容易导致一种重大的误解，因为许多国家（包括美国）将股权转让利得（capital gain from the transfer of shares）定为源于股东的居住国，而非源于企业所在地，但将房地产以及拥有房地产的企业的股权转让定为源于房地产所在地。前引的《 外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第六条的写法，不由让人联想到这一国际上常见的规则。但实际征管中,中国税务部门执行的政策是将外国企业转让外商投资企业股权的收益划为“来源于中国境内的所得”。从2000年国务院发布《关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》 (国发[2000]37号)以来，按10%税率征收企业所得税。[2]

　　当然，外国企业投资者一直普遍采用各种税收筹划而规避中国针对股权转让收益征收10%的预提所得税：如通过转让海外母公司间接转让境内企业；或者适用税收协定，在预提所得税率为零的国家进行股权转让。前述几种安排，使得外国企业都没有发生相应的税收成本，因此中国财政部门此类税收收入应该是微不足道的。