境外居民企业投资者所得税预提制度设立的困惑

　　举例而言，境外控股公司在美国上市，通常将股票发给一个美国机构托管人(American Depository), 而该托管人向美国公众股东发行股票托管收据(American Depository Receipts), 公众股东以此收据作为其股票所有权凭证。境外控股公司由此对公众股东情况基本一无所知：对它来说，全部上市股名义上都由机构托管人持有，虽然实际上由不同国家的企业、个人持有。况且，海外市场股市交易量之大，造成即使美国机构托管人也很难对股权转让有长期的记录。

　　面对这种现实，我们可以作出如下结论。首先，对境外控股公司上市股票转让收益征收中国所得税，基本没有可能。境外控股公司本身不可能及时掌握其股票何时被转让及转让价格等信息。相对在美国上市股来说，即使美国机构托管人理论上可能掌握此信息，但信息成本相当高，而将此消息进一步适用于预提或代扣代缴的成本更会是史无前例的（美国对财产转让所得基本不采取预提制度）。所以中国政府唯一的选择是就这种源于中国境内的所得对所有外国投资人免税。

　　其次，针对境外中国居民企业海外上市股分派的股息，中国政府应该是有更多的选择的。除了免税，另外一种方案是要求持股人向企业提供身份证明，透露其国籍及个人/企业身份，不提供证明的主体就按照最高法定税率预提。这基本是日本对外国居民投资于日本股票获得股息的征税方法。由于企业派息一般不会过于频繁，对于具体某一个公众股东来说，遵循这种制度的成本或许可以接受。但整个系统给企业、中国税务机关和国外金融中介机构带来的成本是相当可观的，在中国税收征管中是尚无先例的。

　　还有一种更简单的方案，是将预提税率控制在5%――即中国签署的税收协定对股息税率制定的最低上线――之下。这样企业派息预提时，就不用考虑税收协定。 但是如果只能对外国企业预提，而不对外国个人代扣代缴时（由于上文原则(二)的违背），这一选择就较难实施，因为企业无法判断公众股东是企业还是个人。针对美国上市股，这时还有可能要求美国机构托管人判断公众股东是企业还是个人，并通知派息企业有多少笔股息无需预提。要达到这种结局，不可能由企业自己去和美国机构托管人交涉，因为美国机构托管人在这一市场上有寡头地位（只有三四家该类机构）。只有中国税务部门自己有足够强大的实力时，才可以影响这些美国企业的作为。[8]

　　综上所述，即使境外居民企业股息、股权转让所得应该作为源于中国境内的所得征税，海外上市股的特殊情况也意味着对外国公众股东征管是相当难的。其实这些情况同时也会出现在境内居民企业的海外上市股，也就是国税发[1993]045号曾经规范的“海外股”身上。如果国税发[1993]045号对外国个人、企业持有“海外股”免征股息、股票转让所得税仍被作为现行中国税法的一部分，那么从“境内和境外居民企业应同等对待”这一原则出发，就可以推论出境外居民企业股息、股权转让所得应该免税这一结论。但如第一节所述，国税发[1993]045号在个人所得税法两次修改、新企业所得税法出台之后是否仍然有效，是非常值得商榷的。所以本节针对境外居民企业描述的税收征管问题，也应该是重新考虑如何处理境内居民企业的海外上市股的起点。

　　四、结语
　　上文关于是否、如何针对境外居民企业股息、股权转让所得征税的讨论，暴露了中国现行所得税制中的三个框架性问题：对外国个人、企业投资者不同对待是否合理，把外国投资者划分为个人、企业是否有遗漏，以及对外国投资者按其投资所在处、是个人还是企业由各地国税、地税分别管理是否已是一种过时的制度。

　　笔者认为，针对同一投资项目产生的回报――如同一公司股权的股息、增值――对外国个人、企业投资者按不同税率征税（见第一节结尾的图表），即对上文原则（二）的违背，无论从经济效应还是从税制设计来看，都缺乏足够的理由。在中国进行间接、非控制性投资(英文常称portfolio investment)的外国资本，基本可以推论为在国际上流动性很大、只考虑不同国家不同资本回报的资本，此种资本基本源于各个国家个人财富的积累，而具体投资者是个人还是运用企业组织形式从经济性质来看是无关紧要的。所以对两者采取不同税率是一种任意的选择。从税制设计角度看也是这样。外国个人、企业投资者在其居住国也许承担着不同的税负，但这些税负都不构成中国财政收入，所以中国政府也没有必要相应调整对两者适用的税率。当我们在考虑到中国与他国的税收协定中也没有将个人、企业间接投资者投资回报不同对待，就可以认识到对上文原则（二）的漠视并不是一种政策性选择，而只是个人所得税、企业所得税分别立法、分别实施中无意出现的不协调而已。

　　在新企业所得税法实施后，这种不协调现象发生的频率可能会有所增加，其中一个重要原因是将外国投资者按照个人、企业分类本身就有缺陷。比如，《企业所得税法》及《合伙企业法》已初步规定，合伙企业（甚至合伙性质企业）不缴纳企业所得税，而由合伙人缴税，而合伙人缴何种税会取决于合伙人本身是企业、个人还又是合伙企业。如果《企业所得税法》将中国的合伙性企业划在其管辖范围之外，那么外国的合伙性企业在中国如设有机构、场所，或取得源于中国境内的所得，依然会受《企业所得税法》的管辖么？

　　在短期内，这个问题的答案基本可能为“是”：由于外国非公司企业形式多样化，中国税务部门暂时没有精力对其进一步划分，或建立类似美国允许企业在先定框架内选择自己的身份（”check the box”）的制度，[9] 所以很可能将所有外国企业（即非个人主体）纳入《企业所得税法》管辖范围。但《企业所得税法》在境内企业类别划分中的重大突破，对这种对外制度的长期保留已经提出了一定的质疑。无论是投于中国的外资，还是中国企业通过各种组织形式在海外投资，都会逐渐要求中国税务机关对外国企业性质作出更准确的判断。而如果中国税务部门开始分辨在华投资的实际收益者(beneficial owner) 而非仅是名义持有者，就会发现更多的间接投资于中国的个人。而对外国个人、企业采取不同待遇的弊病就会更充分地显现出来。