境外居民企业投资者所得税预提制度设立的困惑

　　2．《个人所得税法》相关规定
　　 外国个人投资者（非居民纳税人）从中国取得的股息，按《个人所得税法》及其实施条例规定是应该纳税的，而且按照个税征管方式实行代扣代缴。《个人所得税法实施条例》第一条规定“在中国境内无住所又不居住…的个人”依然要就“从中国境内取得的所得…缴纳个人所得税。” 而《个人所得税法实施条例》第五条规定：“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：…（五）从中国境内的公司、企业以及其他经济组织或者个人取得的利息、股息、红利所得。” 《个人所得税法实施条例》也没有提供任何例外。但财政部、国家税务总局1994年发布的《关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字[1994]020号）规定“外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得” 暂免征收个人所得税，此规定尚未废止。因此在实践中分派给外籍个人的股息是否应代扣代缴并不明确。

　　外国个人投资者转让境内企业股权收益是否纳个人所得税，在法律上也缺乏确定性。《个人所得税法实施条例》第五条针对财产转让所得是否源于中国境内有如下的阐述：“转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得”。对该条款最直意的解读应是：除中国境内的建筑物、土地使用权等财产外，其他财产（包括股权）的转让所得是否源于中国境内，取决于转让地点是否在中国境内。这样解读的最大问题是，股权转让地点如何确定（譬如是转让协定签署地、交割地、股东记录簿所在地还是企业所在地）没有进一步解释，而某些因素（如转让协定签署地、交割地）的随意性很大，不应该左右所得来源地的确定。

　　在这一点上使适用规则更为混淆的是，1993年7月21日国家税务总局发布的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]045号）仍未废止，而其相关部分规定：“外籍个人转让其在中国境内外商投资企业的股权取得的超出其出资额的部分的转让收益，…依20%的税率缴纳…个人所得税”。该规定与上述《个人所得税法实施条例》的有关条款不完全一致,没有说明在中国境内转让这一先决条件,使得法规与法律产生抵触。

　　实践中，直接持有外商投资企业股权的外籍个人很少，因此很少有人来推动澄清个人所得税法相关规定。

　　3．境内企业海外股的特殊规定
　　国税发[1993]045号对中国境内企业发行的B股或海外股征税问题作出了特殊规定。该规定对外国投资者有着极大意义，因为它同时跨及《外企所得税法》和《个人所得税法》的征税对象, 即外国企业和外籍个人而制定。所谓“海外股”， 是指这些企业在“境外发行、上市股票”。[3] 根据国税发[1993]045号，外国企业和外籍个人从中国境内企业发行的海外股所取得的股息，“暂免征收企业所得税和个人所得税”。外国企业和外籍个人转让中国境内企业发行的海外股所取得的净收益也暂免征收所得税。

　　1993年出台的这一暂时规定，在国税总局之后发出的少数文件（国税函发[1994]440号及国税外函[1996]093号）中被提及并肯定了其持续有效性.。在实践中更是税收主管部门遵循的准则。笔者相信没有任何一个中国的地税局尝试在纽约或香港股市上针对外籍个人得到的中国企业股息所得征收个人所得税，也没有任何一个中国的国税局尝试在海外股市上针对外国企业转让中国企业股票所得征收企业所得税。然而很明显，国税发[1993]045号的上述免税规定，与在它之后出台的、并且法律阶位更高的《个人所得税法实施条例》和前述国发[2000]37号的有关征税规定相抵触。

　　上述现行规定可以用以下图表总结（”*”表示相关规定不明确，或与现行法律相抵触）：
　　所得类别 外国企业（无机构、场所） 外籍个人（非居民纳税人）
　　境内企业股息 免税 按20％征税*
　　境内企业股权转让收益 按10％征税* 按20％征税*
　　境内企业海外股股息 免税 免税*
　　境内企业海外股股权转让收益 免税* 免税*

　　二、境外居民企业股息、股权转让所得――是否征税
　　本节与第三节在分析是否、如何对外国投资者从境外居民企业获得的股息及转让其股权收益征税时，对引言中介绍的中国公司在海外融资的交易结构作一个简化但基本属实的假设：一境外企业设置于一避税港（如开曼岛），控制中国境内一实际经营子公司的全部股权；而境外控股公司的股权一部分（比如60％）被私人投资者(private investors)控股，而另一部分（比如40％）在海外上市，股票由公众股东持有。当境内子公司意图将盈利分配给投资者时，会先派息至境外控股公司，之后境外控股公司再派息至其股权所有人。

　　除了以上事实的假设外，我们另外从法律上假设：在新《企业所得税法》实施时，上述境外控股公司因实计管理机构在中国境内，被定为（境外的）中国居民企业，即本文所称境外居民企业。

　　关于股息分派，这一新类别划分首先意味着境外居民企业从境内居民企业得到的股息不会施行预提，而且股息符合条件时可以作为境外居民企业的免税收入。

　　法律依据：《企业所得税法》第五章（源泉扣缴）只要求对在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业来源于中国境内的所得要求扣缴。 居民企业的收入则通过正常申报方式纳税。[4] 根据《企业所得税法》第二十六条规定，“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益” 为“免税收入”。

　　如果上述境外控股公司向外国投资者派息，是否构成一个应课中国所得税的交易呢？此问题的一个重要背景是：《企业所得税法》取消了原《外企所得税法》中关于外国投资者从外商投资企业取得利润免征所得税的规定，一方面要求非居民企业就源于中国境内的所得缴纳20％的所得税（《企业所得税法》第三、四条），另一方面授权与国务院对该类所得免征、减征企业所得税（第二十七、五十九条）。那么如果国务院对非居民企业从中国境内取得的股息所得按高于零的税率征税，非居民企业从境内企业取得的股息就肯定会进行预提（源泉扣缴）。而非居民企业从境外居民企业取得的股息是否进行预提，取决于境外居民企业分派的股息是否确认为源于中国境内。这是本文章意图强调的第一个难题。