香港利得税豁免惠及私募基金:终于实现

即使项目公司或其直接或间接股权投资一开始均符合以上两个测试的要求，由于它们的活动有可能是在私募基金甚至项目公司本身的控制范围外，它们在未来可能会无法通过其中一个甚至全部的测试。例如，假设私募基金收购一家主要在境外营运的项目公司的少数权益，而该项目公司其后收购一家有少量香港业务（相对于集团整体业务而言）的香港公司，惟该香港公司在香港拥有一幢商用楼宇，这幢商用楼宇的价值超过项目公司净资产值之10%。在该情况下，尽管项目公司在其后进行的收购不被私募基金“控制” （鉴于其仅持有少数权益），但根据资产测试（或业务测试），该私募基金似乎已不再符合该条例的免税资格了。因此，正如我们之前指出的，今后，当私募基金同时在项目公司和项目公司有直接或间接股权的私人公司两者内均拥有“真正控制权”的情况下，同时实施两个测试才是理想做法。

另外，新增三年回溯期意味着只要在交易前三年期间的某段时间内曾不符合任何一个测试，私募基金就不可享有税务豁免。由于私募基金需要在持有相关投资期间经常监察资产和业务测试的实施情况，因此我们认为此规定过度严格。在未必有充份信息的情况下，尤其是当私募基金的投资只属少数权益时，私募基金是否拥有作出该等判断的能力值得怀疑。

该条例中就业务测试或资产测试而言，“价值”和“本身资产”的意义相对含糊。究竟价值所指的是账面值（净额或总额）还是市值？倘若是账面值，有重大价值但没有反映在账上的无形资产应如何处理？“本身资产”是否包括没有记账的无形资产？正如上文提出，要作出这种判断同样将会有困难，尤其是当私募基金不对相关投资形成控制。

D. 放宽香港SPV的活动
把香港SPV证券交易纳入豁免范围的建议是一个方向正确的举措，原因是此举可促进以香港公司作投资控股用途。与金发局建议里提出的条件比较，该条例似乎已通过容许香港SPV为项目公司进行“有关公司行政的活动”而放宽了对香港SPV活动的限制。尽管此项放宽程度较小，但似乎响应了我们之前的评论: 如果香港SPV为了符合享受税收协议利益的资格而需在香港进行某些活动形成业务实质，却可能因此而失去它的免税资格。然而，我们认为政府应出台进一步的指引，说明有关行政活动的容许程度和香港SPV会否就提供行政活动而收取的任何服务费用可能导致香港SPV被取消作为SPV的资格，继而导致私募基金失去利得税豁免的资格。

鉴于经济合作与发展组织（OECD）在2015年10月5日发布的税基侵蚀与利润转移（"BEPS"）第六项行动的最终报告《防止税收协议优惠的不当授予》包含了“利益限制”（LOB）规则，政府应提供更多的指引。该规则通常要求居民企业须通过一项“实质业务测试”才能作为“合资格人”享受OECD范本下的税收协议。该测试要求居民企业进行实质业务，但明确规定不包括“总部业务”，意即为居民企业进行投资或管理其名下投资项目。考虑到该条例下SPV的经营范围，在BEPS的“利益限制”条款下，大多数SPV将不能享受协定待遇。香港政府可能需要考虑如何缓解这方面的忧虑。

III. 其他建议
虽然政府已就我们的建议以及在条例草拟期间进行的全行业咨询所收取的其他反馈，作出了大幅度的正面响应，但是我们希望新的/修订的释义及执行指引或将来的立法能澄清以下问题：
A. 沾染
根据目前的豁免离岸基金缴付利得税的条例，如离岸基金进行“指明”或“附带”交易以外的任何交易，则基金的全部免税资格将会受到"沾染"，即基金将不再享有豁免缴税资格。

如上所述，该条例对项目公司直接和/或间接持有的香港业务（业务测试）或香港不动产（资产测试）的“总价值”设定了10%最低豁免限额门坎，并附设了3年回溯期。如该最低豁免限额于私募基金进行项目公司的证券交易之时并未被超过，则其税务豁免资格有效。然而，如其中一家项目公司超出了该最低豁免限额的要求，则私募基金下的所有其他交易（包括仍然符合免税资格的交易）将被沾染，最终基金将不再就任何其他交易获得免税资格。鉴于基金在某些情况下并无控制权（如上文解释），此类沾染问题很容易发生。既然如此，也许基金应只就"非指定"交易的部分失去免税资格，而不是整个基金都被全面沾染？

基于以上的考虑，可否透过在私募基金和项目公司中加插中间SPV，令到失去免税资格的项目公司的交易为SPV的交易，而不被视作基金交易的一部分，从而不构成作为基金整体的非指明交易？

B. “财产权属真正分散”的基金
该条例确定，现行的离岸基金利得税豁免条例下的反避税措施（即税务条例第20AE条的推定条文）将同等地适用于离岸私募基金，以防止本地私募基金掩饰为离岸基金对条例滥用或出现“绕道”情况。然而，如免税基金属“财产权属真正分散”的情况，则该推定条文并不适用。

税务条例释义及执行指引第20号所载的“财产权属真正分散”基金之现行最低要求（即拥有不少于50名投资者，以及持有75%或以上基金权益的投资者于任何时间不少于21人）的条件比较难以达到，原因是私募基金投资者的数目一般比如对冲基金的数目明显较少。就此而言，我们认为就私募基金的“财产权属真正分散”条件应予放宽（例如改为有多于四名投资者，以配合条例中对“符合资格的基金”的定义），而税务局也应该发出有关如何厘定投资者数目的清晰指引（例如在母子基金结构和平衡基金结构中的情况）。

C. 香港项目公司
该条例规定项目公司的交易须符合以下条件（其中包括）：(i)公司在香港境外注册成立；和 (ii) 它们并无通过或从香港常设机构进行任何业务。鉴于离岸基金免税规则豁免进行"指明证券"交易的离岸对冲基金缴税，该等指明证券可包括在香港注册成立的公司的香港上市股份，这样政府似乎值得考虑，是否应同时把在香港注册成立或通过香港常设机构进行业务的项目公司的交易，纳入离岸私募基金免税范围内（只要它们通过业务测试和资产测试）。

此外，根据上述条件 (i) 把香港注册公司剔除于项目公司定义以外，或会无意地妨碍私募基金投资于在香港境外进行业务且仅产生离岸利润的香港公司。这些香港注册公司一般只在香港进行非常少的业务活动(如有的话)，并在大部份情况下像非居港公司般符合条件 (ii) “无透过或从香港常设机构进行任何业务”。如本规定在将来可以获放宽，即只保留条件 (ii) 而非条件 (i)，则可有助扩大私募基金的许可投资范围，从而提升免税计划的吸引力。

D. 投资于香港初创企业和创意产业
在2015/16年度财政预算案中，政府建议多项措施以推动香港初创企业和本地创意产业（包括时装设计、电影发展和艺术等行业）。如新离岸基金条文下的“许可投资”范围将来可伸延至该等初创企业和创意企业以作为特别优惠，这或会吸引更多离岸基金投资这些被推广的香港行业。然而，这样将需要对条例下的项目公司定义作伸延，以明确地把香港初创企业和创意企业纳入其中。

E. 减低香港基金管理公司的税率
立法会在其2015年3月17日的参考资料摘要中指出，“条例有助吸引更多离岸私募基金管理公司在香港设立或拓展业务”。因此，豁免离岸基金缴税的目标之一应该是鼓励更多离岸基金在香港设立投资管理业务。然而，该条例仅为私募基金提供税务优惠，但对基金经理并无指定的税务优惠。鉴于2015/16年度财政预算案建议吸引跨国和中国内地企业在香港成立企业资金管理中心，以为其集团公司进行资金管理服务，政府应该考虑就香港资产管理企业设计类似的税务优惠计划。

然而，以上提及的税务优惠计划或会带来额外问题。如基金管理公司因其管理的离岸基金可获税务豁免而迁移至香港，这是否意味它们将有更多管理费和超额收益分成划配至香港，继而须缴付香港利得税呢？这会否成为一个妨碍基金经理移师香港的考虑因素呢？

IV. 结论
鉴于该条例还存在若干不明确的地方，私募基金应继续留意条例相关的附加指引的发展，尤其是有关需要税务局进一步明确的范畴。同时，私募基金应审阅其运营架构和评估其在条例下的免税资格，并为下一步行动作相应计划。