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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。 ⑵ 风险性 包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务，即包销人应承担通常意义上的买卖风险，这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里，双方对此都有明确的约定。 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第20条规定：“包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。 ⑶ 独立性 开发商将商品房以包销基价交由包销人销售，包销人可以自主决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获得超额部分；如销售价格低于包销基价，向开发商补偿差额部分。 ⑷ 排他性 在包销期限内，包销人对商品房拥有一定的独家销售权，排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。这是开发商需要承担的风险。如果开发商选择的包销人的促销能力不佳，在约定时间内无法把商品房销售出去，无疑会增加开发商的风险。因此，开发商应在合同里尽可能签订具体而周密的预见性控制风险条款，通常采用的做法是分阶段实施包销合同。 2、包销的法律关系 当前，对于这种销售方式中开发商与销售商的法律关系有不同的认识。主要的观点有以下三种： ⑴ 附条件的代理关系 认为包销是包销人以出卖人的名义销售商品房，赚取差价利益，但包销人在包销期满后购买未出售的房屋。 ⑵ 买卖关系 认为包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。 ⑶ 混合行为关系 认为包销是一种兼具代理和买卖特征的民事法律行为，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买卖关系。 分清包销行为的法律关系，对于确定业务的本质，分清双方的权利义务，继而采用相应的会计处理有很大关系。 ⑴ 代理关系 如果认定是代理关系，则主要是购房者与开发公司之间的房屋销售关系以及开发公司与销售公司之间的代理关系。相应的会计处理也需要按照代理来进行，比如确认收入的时间、代理费用的下账等等。 ⑵ 买卖关系， 如果认定是买卖关系，则主要是购房者与销售公司之间的买卖关系以及开发公司与销售公司之间的买卖关系，相应的会计处理比较简单，直接处理成开发公司将房屋销售给销售公司即可，对于销售公司在此对外销售，按照二手房的方式处理即可。 目前，对包销行为没有明确的认定，目前相应的规定是： ⑴ 无名合同（注意，不是无效合同） 根据《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定，通常将包销合同定性为无名合同； ⑵ 包销期满 《解释》第20条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买。 ⑶ 诉讼主体 《解释》第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定。根据合同的相对性原则，因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人；因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与买受人，但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。 在实际处理中，通常将包销行为按照混合行为处理，即在合同约定的期限前按照代理处理，在合同到期后对没有销售出去的按照买卖处理。当然了，由于这种合同执行过程中变化很大，需要随时关注。 2、委托销售的分工 对于委托销售来说，可以参与项目的定位、定价、销售方式，也可以参与销售周期、现场控制和广告投放情况，更可以参与现场售楼处的设计与装修、样板房的设计等，但是，以下几个业务一定需要开发公司把握在自己的手中： ⑴ 印章 印章有很多种，包括合同专用章、销售专用章、某某项目专用章等等，但是无论哪一种印章，都一定要把握在开发公司的手中；盖好印章的空白合同（原则上不应当有这种情况）也同样在开发公司手中，从内部控制的角度应当有一套盖印章的流程，避免出现纠纷。舞弊三角论的三个重要因素：机会、压力和借口。在售楼处工作很容易找到借口的，如果再给予机会，后果很严重的。 ⑵ 备案手续 房地产销售有一个特殊的手续：备案。与此对应的是撤销备案。这个手续一定要开发公司的人自己去跑，因为备案与撤销备案中有太多的学问和问题，一定要自己掌握才行。 ⑶ 收款 在售楼处现场，有很多的收款，包括定金、保证金、首付款、付全款、物业费、电梯费、煤气初装费等，付款方式有现金、POS机、银行转帐、公积金贷款、按揭款等，无论多忙，无论是否节假日，都需要开发公司自己的出纳负责，销售公司不能接触到钱。 3、对委托销售的限制 除了销售工作的分工以外，对于委托销售还有一定的限制工作： ⑴ 审查广告 由于销售公司的目标是尽快地将房屋售出，因此很可能采用虚假广告的方式，但是这种广告的责任人还是开发公司，因此开发公司一定要认真审查广告，对于其中虚假部分予以剔除，并将广告样本双方签字留证。 ⑵ 落实承诺 在售楼处现场，售楼人员可能对潜在的购房者有大量的承诺，比如环境、交通、配套、学区、物业收费等等，甚至包括门头房的电容量、上下水、停车位等等，一定要予以注意，必要时参加销售公司的售前项目培训。 《商品房销售管理办法》第27条规定： 受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。 ⑶ 严防“老鼠仓” “老鼠仓”本属于金融市场中的术语，是指股票或者期货的操盘员在为公家资金运作的同时，为个人建立了相应的帐户，盈利的时候先考虑自己，亏损的时候用公家资金为自己补亏。 同样，一定要注意销售公司或其销售员建立“老鼠仓”，利用手中的业务转手盈利。 三、如何充分利用委托销售的价值 这部分资料以前整理过，偷偷懒，顺手拿了过来。 1、销售公司的作用 对于销售公司，一定要充分发挥其专业化的作用，在各方面都发挥作用： ⑴ 项目的定位 这个是重中之重。项目的定位是否准确，关系着整个项目的成功与否。对于准备推出的这个产品，一定要有一个准确的、恰当的定位，项目的户型、装修、配套、销售周期、销售价格等等，都是同项目的定位息息相关的。 |
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