一个涉及投资税法规则和企业重组税法规则如何适用的案例的分析、思考

我在上面一个案例讨论的帖子（[并购重组]一个非常有意思的跨境重组案例的分析、思考）中，对如何确定交易支付总额和股权支付额进行了探讨，在本篇文章中，我将对第二个实务案例进行讨论，该案例也很有代表性——它涉及59号文企业重组税法规则是否可以适用于新设公司的情形以及我国如何对待投资的税法规则问题。该第二个案例如下：
案例2：
境内居民企业D，出资设立全资子公司E。出资额3亿，其中0.9亿为现金，2.1亿为固定资产。
据了解，D实质上是将自己的大部分经营资产，剥离出去成立E。而这部分固定资产，评估增值巨大。

争议：
假设满足59号文第5条的5个条件，上述业务，能够考虑资产收购特殊重组？
我认为，固定资产出资的评估增值部分，要纳税；但如果满足条件，可以按特殊重组处理递延纳税。（事实上，这是借鉴了版面上不少专家的看法。）
但有观点认为，“用固定资产初始出资”不满足“资产收购”的定义，也就是不能看作是E购买D的资产，所以也谈不上适用特殊重组？因为在出资之前，E公司甚至都不存在，谈不上购买资产？”

分析意见：
一、投资路径的税务处理分析
其实，我在帖子（[并购重组] 一个非常有意思的跨境重组案例的分析、思考）中，已经对我国非货币性资产投资的税法规则的演变和现状进行了介绍，在此不再赘述。因此，如果适用投资的税法规则的话，D将自己的大部分经营资产投资设立新的全资子公司E的话，就2.1亿固定资产的增值部分需要确认转让所得。
二、59号文企业重组规则是否可以适用于新设企业的投资行为？
（一）59号文企业重组的规则不适用于新设企业的投资行为
呵呵，这个问题，我恰好就是bigbirdlee好友所说的持反对意见的人。的确是这样，对于新设公司而言，新的公司还没有成立，它如何去“购买”资产，我曾经阐述过有关投资的公司法原理和税法原理：
从公司法和合同法理论上讲，公司的设立（incorporation）以及资本投入（contribution）包含两个合同，一是股东之间组建公司或资本投入的合同，另一个是股东与公司[1]之间的有关财产转移之合同。而从税法之角度来分析，公司的设立和资本投入是一种特殊的财产交易行为，即股东向公司提供现金、设备、土地以及其他财产用以交换公司发行的代表股东在公司资本权益的股票。

一般地，股东向公司投资可以采取现金、非货币性资产（包括货物、设备、固定资产、土地及股权等其他财产）。由于现金不属于应税事项，因此不存在税收的问题。但对于非货币性资产而言，股东将其投入公司并换取公司股票的交易是一个应税事件（taxevent）。该交易被视为就像股东以公允市场价值出售财产给该公司以获取现金一样。在财产被转移给公司的交易中，公司股东收到的股票价值和被转移给公司的财产的税基之间的差异将实现收益或损失。正是因为这样的税法机理，一定程度上成为了公司设立或资本投入的税务障碍，这也正是促使税收立法以消除设立公司或资本投入的障碍的原因。

即，为促进新设立的公司发展壮大，而不会因财产和股票之间的交换面临即时的税务后果。也就是说，符合条件的公司设立中的财产交换股票的交易产生的任何收益或损失将递延确认，直到股东最终处置该股票。比如，在美国普通法的历史上，有关公司投资设立组建的著名普通法判例是Portland Oil Co. v. Commissioner[2]一案。在该案中，联邦第一巡回上诉法院法官指出，联邦税收法典第351条关于公司设立的交易实质上只是所有权形式的改变，公司或者公司设立的发起股东理论上可能的所得或者损失都还没有最终确认完成。它将一个公司的发起股东对公司的投资视为被转让财产的一个“形式上的改变”（“change in form”）而不是一个对该等财产的处置（“dispose”）。

遗憾的是，我国目前以非货币性资产投资的税法规则很不明确和清晰，普遍的做法是要征税。

所以，我个人的观点是“购买”一般是指已存在主体支付对价购买的交易行为，而如上所述，投资设立的公司仅仅是发行股票交换了投入的资产，仅仅是投资资产的形态上的改变，不视为处置。从这个意义上讲，59号文的企业重组都仅指已经存在的企业之间的并购重组交易行为，不包含投资设立新公司的行为——后者需要我国税法明确投资的税法规则。
（二）59号文企业重组的规则适用于对已设立企业的投资行为。

按照59号文的规定，站在接受投资的企业的角度，其发行自身股权或股份作为对价收购了投资方（也是被收购方）的全部或大部实质性经营性资产的情形下，可以适用59号文的资产收购重组或股权收购重组的税法规则。这个时候就出现了两个税法规则的竞合的问题，如何解决这个竞合？我个人的意见是：将选择权留给交易当事方来自由选择，除非法律、法规有明确的特别规定需要适用何种交易方式。

同时，我们注意到，59号文企业资产重组或股权重组的规则也并没有包含全部的对已存在企业的投资行为——存在两种不适用的情形：一是，投入资产并不构成投资方的实质经营性资产；二是，构成实质经营性资产，但并不满足75%的要求。

因此，尽管有59号文的一些规定可以竞合适用，但是，我个人认为，显然建立投资的税法规则（主要是投资的特殊性税务处理规则）是我国税法应当尽快完成的任务，因为实务中以非货币性资产投资越来越普遍，也是鼓励投资的需要。

三、除了投资或资产（股权）重组之外，是否存在其他的路径？
其实，在本案例中，D实质上是将自己的大部分经营资产，剥离出去成立E。我们还可以考虑采用企业分立重组的方式来进行。如果D企业的股东同意直接成比例持股E的话，且满足59号文的其他要求的话。

当然，正如bigbirdlee好友所述，还可以先以少量现金投资设立E公司后，做一个E公司收购固定资产的资产收购重组的方式来进行，如果满足要求的话。可以读者会问：既然可以这样变通地来处理投资行为，为什么59号文就不能适用于新设公司的投资行为呢？个人认为有以下两个原因：
一是，如前所述，59号文毕竟是规范企业重组的交易行为的，它适用于大宗的、整体性的资产交易，并非所有的投资行为都能适用，这必然导致某些投资行为不能适用的“空白”——所以，投资税法规则的建立就显得是必要的；
二是，投资行为的性质决定了，它仅仅是资产形态的转变，之所以会出现这种情形，正是“公司”这种法律“拟制人”的出现才导致的，即股东将对资产的直接权利转变为对公司的间接权利——股权资产，与企业并购重组直接支付对价购买资产还有所不同，当然为什么为出现竞合，因为已存在企业增发股份与新设企业增发股份获得资产并没有本质区别。

[1]  笔者注：美国联邦税法将设立中的公司视为一个实体，并由设立后的公司承继之。在中国法下，按照《公司法司法解释三》的有关规定，目前司法也予以承认拟设立的公司的过渡性、暂时性的团体性质。
[2]  Portland Oil Co. v.Commissioner, 190 F. 2nd 479,488(1st Cir.), cert. denied,310U.S.650(1940).

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