跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点

内部重组免税。适用免税重组需要同时符合三个条件：80%或以上的持股比例关系，重组不会引起未来间接转让交易税负减少以及100%的股权支付对价。对于适用内部重组免税需要注意的问题有：
第一，境外企业分拆（spinoff)上市（最近的典型案例为李嘉诚将旗下的长江实业与和记黄埔的房地产业务单独分离出来成立新的长江实业房地产有限公司（简称，长地）进行上市），最后一步中原上市公司将Spinco的股份按比例分配给原公众股东时存在直接认定公众股东（股权受让方）作为一个整体直接100%持有原上市公司（股权转让方）的技术困难。

第二，判定未来间接转让交易税负是否会减少，对于比较对象可能存在不同理解，例如企业分拆交易中需要比较的究竟是原公众股东转让原上市公司股份的税负还是原上市公司转让Spinco股份的税负。

第三，没有具体的股权支付是否可以满足100%股权支付对价的要求，例如清算中是否属于股权受让方以放弃在被清算公司的股权为对价从而取得被清算公司子公司的股权（从而符合100%股权支付对价）、企业分立中是否属于被分立公司的原股东（股权受让方）以其在被分立公司（股权转让方）的股权价值减少为对价取得分立企业的股权（从而符合100%股权支付对价）、母公司（股权转让方）将其子公司股权全部转让给自己的另一个子公司（股权受让方）时，股权受让方是否属于以贷记资本公积（不发行新股）为对价取得母公司在其子公司股权（从而符合100%股权支付对价）；对于前述股权支付例子，笔者均倾向于认为应该符合，因为股权支付要求的立法目的在于防止现金（或类似现金）的支付；

第四，与其具有控股关系的企业股权外延如何界定，是否既包括股权受让方的母公司股权也包括股权受让方的子公司股权；笔者倾向于认为应该包括两者，因为与其具有控股关系可以是控制方也可以是受控方。

总之，跨境重组中涉及多个国家的法律协调，形式多种多样，必须具体个案分析，做好事前筹划。

下面，笔者将继续讨论跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点，包括合理商业目的的解释/应用、并购合同双方的考量要点以及合同条款的起草要点以及7号公告的争议解决考量要点。

1. 间接转让的合理商业目的考量
并不是所有间接转让中国财产的交易都是应税的。在确定相关间接转让交易适用于7号公告以及其不适用7号公告的安全港规则后，需要考虑的关键问题是相关间接转让安排是否具有合理商业目的。由于7号公告的上位法依据是《企业所得税法》第47条的一般反避税规则，“不具有合理商业目的”是间接转让交易应在中国缴纳企业所得税的必要条件。

如果同时符合7号公告第四条规定的四项条件（价值、资产或收入、经济实质以及境外税负），相关安排会被视同为不具有合理商业目的。如果相关间接转让不被7号公告第四条视同为不具有合理商业目的，则应根据7号公告第三条列举的因素进行具体分析。

尽管理论上“不具有合理商业目的”不应等同于“实质重于形式”，公开报道的间接转让交易征税案件中税务机关基本只注重于经济实质分析，而7号公告第四条的规定更是加强了这一方面的印证。在中间控股公司只具有很少的固定资产、员工、股息以外的收入，不进行生产、分销而只是进行控股，被转让股权价值大部分来自中国财产价值以及该间接转让交易不在境外缴纳所得税的时候，税务机关实践中一般都会对相关间接转让征税（除非适用安全港规则）。并购交易中，买方为了保护自己的利益，一般会持更保守的态度，甚至必须考虑税务机关潜在的不合理观点/要求。然而，作为卖方，无须一味迎合税务机关不合理的解释/做法，可以依据法律做出相关的合理抗辩。

我国《企业所得税法实施条例》第120条对“不具有合理商业目”进行了定义，“不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”。根据文义理解，如果纳税人从事一项交易以追求税收以外的其他利益为主要目的，即使附带取得了税收利益，也应该认定为具有合理的商业目的；反之，如果纳税人从事交易的主要目的是为了获取税收上的利益，附带在其它方面也取得了一些好处，则应认定其交易不具有合理商业目的。

根据一般反避税条款的立法意图，我国《企业所得税法》第47条规制的“以获取税收利益为主要目的的安排”应该是指积极主动的避税行为，其系列安排中的每笔交易都是为了达到最终获取税收利益的结果事先预计好的。具体到间接转让交易而言，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排的主要目的是为了规避股权转让所得在中国的纳税义务，属股权转让方及其控制方为了最终获取税收利益而预先设计好的系列安排，则间接转让交易安排不具有合理商业目的；反之，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排不是股权转让方及其控制方为了获取最终的税收利益而预先设计好的，则间接转让交易安排应认定为具有合理商业目的。我们需要判断的问题是股权转让方及其控制方是否实施了以获取税收利益为主要目的的安排，判断的对象是股权转让方及其控制方的行为。

只有股权转让方及其控制方实施或控制实施了不具有合理商业目的的安排，才可以对该间接转让交易安排按照合理方法调整。假设排除税收利益的因素，若股权转让方及其控制方出于商业上的考虑仍会实施间接转让交易的系列安排，则应认定股权转让方及其控制方实施的安排不是以获取税收利益为主要目的。可以用作“具有合理商业目的”抗辩理由的情形包括但不限于以下：

中间控股公司具有发债融资/上市融资等重要功能；

股权转让方属于小股东且间接持股架构不属于由股权转让方设立的；

中国控股公司设立之初从事生产、分销、管理等实质性经营活动，只是后来出于商业考虑剥离了该部分功能，而仅从事持股活动；

企业出于优化集团结构，进行重组活动从而进行间接转让，且没有获得现金转让收益（不符合安全港规则条件的情况）；

境外控股公司作为区域性总部，在亚太区均持有多家子公司，从事区域性投资管理活动。

2. 7号公告合同条款的起草要点
在跨境并购间接转让交易中，卖买双方需要自行判断其间接转让交易是否具有合理商业目的。对于不具有合理商业目的的间接转让交易，买方具有扣缴义务（间接转让机构、场所财产除外）；如果卖方未缴税且买方也未扣缴的，买方将会面临被税务机关罚款（税款的50%至3倍）的风险。卖买双方都可以自行选择报告间接转让交易，向税务机关提供资料。自行报告交易，对于卖方的好处是，可以免除5%的罚息；对于买方的好处是，可以减轻或免除罚款。然而，对于一项间接转让交易是否具有合理商业目的，如上述所言，并购交易双方可能持有很不一样的观点。