《担保制度解释》中的担保人追偿权

来源:金杜研究院 作者:沙骏 李沁霖 邱林 人气: 时间:2021-05-10
摘要:担保人承担的无论是担保责任还是赔偿责任,本质上都是在代债务人承担责任,所以应当赋予典型担保中承担担保责任的担保人在承担责任范围内对债务人的追偿权。

  在经济活动中,债权人常希望以担保保障其债权的实现,这也是债务人常用的增信手段。担保制度的构建与完善,有利于促进资金融通和商品交易。但是,在担保法律关系中,除需要保证债权人的权利实现外,我们也不能忽视担保人承担担保责任之后的追偿问题。否则,一味强调担保人的责任承担,将打击担保人为债权提供保障的积极性,长此以往,必将严重影响担保制度的功能发挥。

  2020年12月31日,最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称“《担保制度解释》”),在《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)第三百九十二条[1]、第七百条[2]的基础上,对担保人行使追偿权作出细化规定。进一步明确了担保人承担担保责任之后可以向债务人追偿,不得向其他担保人追偿的原则,同时对共同担保当中向其他担保人进行追偿的情形作出了例外规定,明确了担保人追偿权行使的标准。

  借此机会,作为我们系列文章的第五篇,我们结合我国担保制度的发展历程,对比《中华人民共和国担保法》(下称“《担保法》”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称“《担保法解释》”)、《中华人民共和国物权法》(下称“《物权法》”)及《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”),对《担保制度解释》中担保人的追偿权问题从向债务人追偿和共同担保人之间的追偿两个角度进行简要分析和讨论。

  一、担保人向债务人追偿

  (一) 承担了担保责任或赔偿责任的担保人可在承担责任的范围内向债务人追偿

  《担保制度解释》第十八条第一款整合并完善了《担保法》及《担保法解释》关于典型担保(抵押、质押及保证)中担保人承担担保责任及赔偿责任后,担保人有权向债务人进行追偿的规定;同时丰富了《民法典》在第七百条仅规定了保证人追偿权的情形,将追偿规则适用于所有典型担保,并补充了担保人承担“赔偿责任”后的追偿情形。这一规定的合理性在于,担保人承担的无论是担保责任还是赔偿责任,本质上都是在代债务人承担责任,所以应当赋予典型担保中承担担保责任的担保人在承担责任范围内对债务人的追偿权。

  (二) 承担了担保责任或赔偿责任的第三人可行使债权人对债务人的担保物权

  1. 保证人承担保证责任后,可以向债务人进行追偿,代位取得债权人对债务人的权利

  《民法典》第七百条规定,保证人在承担保证责任后,除当事人另有约定的,可以向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利。理解本条,以下两个问题应当关注:

  第一,保证人取得的仅是债权人对债务人的权利,不包括债权人对其他担保人享有的从权利。

  第二,保证人行使追偿权的,不得损害债权人的利益。当债务人的资产不足以清偿全部债务时,应当优先对债权人进行清偿。如先对担保人进行清偿的,将导致债权人无法足额受偿,构成对债权人利益的损害。

  2. 债务人以自己的物提供担保的,承担了担保责任或赔偿责任的担保人,可以代位取得债务人提供的担保物权

  《担保制度解释》第十八条第二款规定,同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人可以代位取得债务人以自己的物提供的担保物权。

  需要注意,担保人代位取得债务人的担保物权的,仅限于债务人以自己的物提供物保,担保人不可以代位取得债务人对第三人提供的担保权利,这与《担保制度解释》第十三条担保人原则上不能相互追偿的规定保持了一致。关于《担保制度解释》第十三条,我们将在本文第二部分进行详细分析。

  (三) 担保人自行承担责任超出债务人责任范围的部分不能向债务人追偿,但可向债权人主张返还

  《担保制度解释》第三条第二款规定:“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的,人民法院依法予以支持。”

  担保的发生以主债务成立为前提,担保人的责任范围不得超过债务人应当承担的责任范围,追偿权的行使也应受到担保从属性的限制。因此,担保人承担责任超出债务人应当承担的责任范围时,担保人仅可在债务人应当承担责任的范围内向债务人追偿;就超出债务人责任范围的部分,担保人有权请求债权人返还,这符合《民法典》第九百八十五条[3]规定的不当得利返还的情形。

  二、担保人向共同担保人追偿

  (一) 共同担保的界定及分类

  在讨论共同担保中担保人的追偿权之前,应当首先对共同担保进行界定。但是,无论是已经失效的《担保法》《担保法解释》《物权法》,还是于2021年1月1日起实施的《民法典》及《担保制度解释》,均未对共同担保的内涵和外延作出明确界定,而实务界和学术界的观点也并不一致。

  1. 共同担保的界定

  从1995年10月1日《担保法》施行至今20多年间,仅《担保法解释》第十九条[4]曾经对连带共同保证进行规定。在《民法典》及《担保制度解释》中,仅在部分条文中存在“同一债务有两个以上保证人的”“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”“同一债务有两个以上第三人提供担保”“约定承担连带共同担保”的表述,并未对共同担保做进一步明确界定。

  经过对相关法律条文及理论观点的分析,我们认为,本文讨论的共同担保指的是同一债权有两个以上的第三人提供担保的情形。需要注意的是,多个担保人必须为同一笔债权提供担保,无论担保人之间是否存在意思联络,均不影响共同担保的成立。共同担保中,各担保人具体提供担保的类型可以是保证、抵押、质押或其他非典型担保等,担保类型及份额不同,将会决定共同担保的分类,但是不影响共同担保的成立。

  2. 共同担保的分类

  (1) 按担保类型分类

  根据担保类型是否相同分为:同种共同担保和混合共同担保。同种共同担保包括,共同保证、共同抵押、共同质押等。混合共同担保即担保类型不一致的共同担保,例如人保与物保混合的共同担保。

  (2) 按是否约定担保份额分类

  共同担保按照债权人可以向担保人主张担保责任份额的不同,可以分为:按份共同担保和连带共同担保。

  关于共同担保中按份共同担保、连带共同担保的界定及区分在我国法律体系当中并没有明确规定,仅按份共同保证和连带共同保证存在相关规定,以下结合共同保证的相关规定对共同担保的分类及标准进行分析:

  《担保法》和《担保法解释》明确规定,保证人之间对保证份额有明确约定的,应当按照约定的保证份额承担保证责任,此为按份共同保证;保证人之间没有约定保证份额的,为连带共同保证。

  《民法典》的规定与《担保法》和《担保法解释》的规定表述上存在细微差别,《民法典》规定保证人与债权人之间对保证份额有明确约定的,应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任,相关解释论认为此种分类为按份共同保证[5];对份额没有约定的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任,对于是否构成连带共同保证《民法典》语焉不详,相关解释论认为此种情况下仍然成立连带共同保证。[6]

  结合前述分析,我们认为按照是否约定担保份额对共同担保进行分类的,其区分关键是债权人与担保人对担保责任份额(即担保范围)的约定,据此,我们对按份共同担保与连带共同担保的界定如下:

  (1) 按份共同担保

  按份共同担保是指债权人和担保人对担保责任份额存在约定,债权人只能按照约定的份额向担保人主张担保责任的共同担保。

  (2) 连带共同担保

  连带共同担保是指债权人可以要求任何一个担保人承担全部债务担保责任的共同担保。

  在共同保证中,随着《民法典》第六百九十九条的修改,有观点认为,根据《民法典》第五百一十八条第二款的规定,多个保证人均担保全部债务但不存在意思联络的情况下,不能成立法定连带共同保证。对此,我们认为,《民法典》第六百九十九条可以作为连带共同保证的法律来源,理由如下:其一、第六百九十九条规定“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”,如果任一保证人均担保全部债务,则债权人可以要求任一保证人履行全部债务,已经满足连带债务的定义;其二、人大法工委对本条的解释提到“故多个保证人之间的关系,实际上是三种情形:明确约定为按份共同保证;明确约定为连带共同保证,此时为真正连带;没有约定保证份额,但适用第699条所规定的‘没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任’的不真正连带共同保证,此时债权人可以请求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人承担保证责任之后可以找债务人追偿,但是多个保证人之间没有相互追偿权。”[7]可见,人大法工委在对共同保证划分时一并考虑了追偿权之有无,并创设出不真正连带共同保证的分类。我们暂且不对这种分类创设的必要性和合理性做出评价,但是不容否认的是,人大法工委承认了《民法典》第六百九十九条作为对外关系中连带共同保证的依据。

  更进一步,如果不是共同保证,而是共同抵押、质押或者混合共同担保的情况,似乎根本没有任何法律条文规定此类共同担保之间存在法定连带关系。但是,根据《担保制度解释》第二十条[8]的规定,《民法典》第六百九十九条被扩大适用到物的担保当中,因此第六百九十九条也可以成为物保当中法定连带共同担保成立的法律依据。

  (二) 共同担保中追偿权的演进

  如担保人无法全额向债务人进行追偿的,担保人是否可以就不能追偿的部分向其他共同担保人进行追偿的问题,我国法律规定经历了一个发展和变化的过程。

  第一阶段:《担保法》及《担保法解释》明确规定连带共同保证、混合共同担保及共同抵押中担保人之间可以相互追偿

  《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条第二款、第三十八条及第七十五条第三款规定,在连带共同保证、混合共同担保及共同抵押当中,承担了担保责任的担保人,有权要求其他担保人清偿其应当承担的份额。连带共同保证当中对于份额没有约定的,各连带保证人平均分担。

  第二阶段:《物权法》未明确规定担保人之间的追偿权,《九民纪要》对《物权法》进一步明确为:混合共同担保中承担了担保责任的担保人不能相互追偿

  不同的是,《物权法》并未对共同抵押、共同质押中担保人是否可以向其他担保人追偿进行规定。关于混合共同担保,《物权法》第一百七十六条仅规定,提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿,也未规定能否向其他担保人追偿。

  在《物权法》颁布后,实务界和学术界对混合共同担保中,共同保证人是否仍享有追偿权发生了长期的争论,各级法院在判决书中也存在不同的意见。[9]2019年11月,最高人民法院在《九民纪要》第五十六条明确:“……《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的,适用本法’的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持……”。至此,《物权法》和《九民纪要》已经明确了在混合共同担保中担保人之间没有追偿权。

  第三阶段:《民法典》的延续及《担保制度解释》的发展和完善

  1.《民法典》对连带共同保证之间的追偿权并未规定,对混合共同担保延续了《物权法》的规定

  关于共同保证,《民法典》第六百九十九条及第七百条并未规定共同保证人承担保证责任之后能否向其他保证人追偿。人大法工委在《中华人民共和国民法典合同编释义》中认为,多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保作体系化解释,人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权,除非当事人特别约定。[10]最高人民法院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中也认为,共同保证人之间关于追偿权如无约定,应无追偿权。[11]

  关于混合共同担保中,共同担保人的追偿权问题,《民法典》延续了《物权法》第一百七十六条的规定,未规定共同担保人之间的追偿权。人大法工委在《中华人民共和国民法典物权编释义》中认为,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的,并详细列举了四点理由予以分析。[12]同时,最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中亦明确,从立法沿革以及《物权法》和《九民纪要》在该问题上的观点来看,当前混合共同担保中担保人之间是不可以相互追偿的。[13]

  2.《担保制度解释》对共同担保中担保人之间相互追偿的三种情形作出了规定

  (1) 约定相互追偿及分担份额

  担保人之间存在相互追偿的约定且明确约定了分担份额的,担保人之间可以按照约定相互追偿。

  (2) 担保人约定承担连带共同担保或约定相互追偿但未约定分担份额

  在担保人之间存在明确的关于连带共同担保或者相互追偿的约定,当事人之间可以相互追偿,未约定追偿的份额并不影响追偿权的行使。

  (3) 各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印

  各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的,承担了担保责任的担保人,也可以向其他共同担保人进行追偿。

  3. 有无“意思联络”才是共同担保人之间是否可以追偿的核心条件

  通过前述梳理可以看出,《担保制度解释》对于是否可以追偿采取了一套独立的判断逻辑,无须对共同担保类型是连带共同担保还是按份共同担保作出界定。这也意味着在共同担保当中,《担保制度解释》认为,共同担保的类型判断和担保人之间是否享有追偿权的判断是两套不同的识别标准,对于共同担保中担保人之间的责任形式根据债权人与担保人对担保责任份额(即担保范围)的约定进行识别即可;而对于担保人之间是否有追偿权的判断,应当根据担保人之间的意思联络进行识别。两组识别标准之间没有必然联系,无论是按份共同担保,还是连带共同担保,只要满足《担保制度解释》确定的追偿权行使条件,即有“意思联络”,担保人之间就可以相互追偿。

  4. 共同担保中“意思联络”的内容及判断标准

  如前所述,对于担保人之间能否相互追偿,关键是看担保人之间的“意思联络”。我们认为,担保人之间“意思联络”的内容包括:其一是担保人之间存在“相互追偿的意思联络”,这种意思联络只能通过担保人之间明确约定得以体现,此时追偿的依据就是来源于当事人之间的约定;其二是担保人之间存在“连带共同担保的意思联络”,这种意思联络通过当事人之间的约定体现,此时追偿的依据是《民法典》第五百一十九条[14];其三是担保人之间存在“共同担保的意思联络”,这种意思联络可以通过当事人之间的共同行为得以体现,此时追偿的依据就是担保人之间共同行为导致的合理预期。

  既然,担保人之间的意思联络显得格外重要,因此对《担保制度解释》当中确立的当事人之间存在的意思联络作如下分析:

  (1) “担保人之间约定相互追偿”的判断——相互追偿的意思联络

  根据意思自治的原理,担保人之间约定相互追偿的,其效力应当予以认可。此类约定本质上是担保人之间关于各方责任范围的安排,担保人基于各种考量对责任范围及大小作出进一步安排的约定,实为各担保人为自己设定的法律。需要注意的是,这种约定应当是担保人之间的明确约定,同时此类约定一般不能对抗债权人。

  (2) “担保人之间约定承担连带共同担保”的判断——连带共同担保的意思联络

  在“担保人之间约定承担连带共同担保”时,在担保人之间存在共同担保的意思联络,因此担保人之间应当可以追偿,追偿的前提是担保人实际承担债务超过自己份额。但存在疑问的是“担保人之间约定承担连带共同担保”是否一定需要各担保人共同签订一份“连带共同担保”的合同?如果是债权人与担保人分别签订多份担保合同,各份担保合同当中均有“如有多个担保人,各担保人为连带共同担保人,承担连带共同担保责任”类似约定的,是否满足“担保人之间约定承担连带共同担保”的要求?

  我们认为,从合同相对性角度来看,债权人与担保人在担保合同当中的约定并不能当然约束其他担保人,担保合同中的此类约定似乎不满足《担保制度解释》要求的追偿权行使条件。但是,实践中各担保人专门共同签订一份连带共同担保合同的情形较为少见,如果否认担保合同当中此类约定的效果,不仅可能导致手续的繁琐,增加提供担保的难度,也可能违背当事人的意思自治。毕竟,每个担保人在担保合同当中均表达了承担连带共同担保责任的意愿,只是未在同一份文件当中体现而已。综上,如果在债权人与各担保人之间签订的担保合同当中均存在关于“连带共同担保”等类似约定的,我们倾向于认为其满足“担保人之间约定承担连带共同担保”的条件。

  还需要注意的是,“担保人之间约定承担连带共同担保”要求担保人之间或者担保合同当中存在明确的关于各担保人承担连带共同担保的约定,如果是《民法典》第699条规定的法定连带共同担保,当事人不能依据《民法典》第五百一十九条的规定向其他担保人追偿。理由在于:首先,不存在《民法典》第五百一十九条第一款适用的前提,因为该款是为了解决连带债务人之间对于份额存在争议时的法律推定规则,如果担保人之间为法定连带共同担保,不存在共同担保的意思联络,自然就不存在担保人之间对担保份额进行确定的问题。其次,《民法典》第五百一十九条第二款规定的连带债务人之间追偿的前提是“实际承担债务超过自己份额”,但是在法定的连带共同担保当中,担保人之间的连带责任是基于各担保人均对债务人的全部债务承担担保责任而确立的,各担保人之间本身并不存在意思联络,每个担保人预期都是自己承担全部债务的担保责任,没有其他担保人分担自己的担保责任,因此每个担保人的担保份额都是全部债务。即使某一担保人承担了全部担保责任,也仅仅是对自己份额内的债务承担了担保责任,不存在担保人“实际承担债务超过自己份额”的情况。

  (3) “同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的判断——共同担保的意思联络

  对于“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”赋予各担保人之间追偿权的原因,最高院刘贵祥专委认为:“如果没有明确为连带共同保证,也没有约定保证人之间可以相互追偿,而是多个保证人在同一合同书上签字、盖章,是否可以理解为保证人之间存在连带共同保证责任的意思联络而认定为连带共同保证,进而其可以相互追偿呢?我本人对此持肯定态度。”[15]此外,最高院林文学法官亦采取类似的观点:“如果数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,亦应构成连带共同担保,已经承担担保责任的担保人可根据民法典第五百一十九条的规定,向其他担保人请求分担其应当承担的份额。”[16]最高院认可此种情况下追偿权的逻辑基础是:各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,各担保人之间构成连带共同担保;承担超过自己份额的担保人,有权依据民法典第五百一十九条进行追偿。即先判断共同担保责任形式,然后判断能否追偿。

  我们认为,各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印进而赋予各担保人之间追偿权这一结论是合理的,但是对最高院的论证过程我们认为有待商榷。各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印并且各担保人均对全部债务承担担保责任的情况下,各担保人之间认定为连带共同担保是合理的;但是如果各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印并且各担保人承担的担保责任均不为全部债务时,此时担保人之间的追偿权不是来源于连带共同担保。例如,甲乙丙丁四名保证人在同一份保证合同上签字,并约定各保证人的保证份额均为主债务的30%,如果甲乙丙各承担了30%的担保责任,丁承担了10%的担保责任。由于四名保证人均在同一份合同上签字,因此甲乙丙可以向丁追偿,但是此时甲乙丙丁四名保证人均未对全部债务承担保证责任,很明显不满足连带债务的定义,同时各保证人之间亦无连带共同保证的约定,所以此时各保证人之间责任形式不可能为连带共同保证。

  综上,我们认为各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的情况下,各担保人之间通过共同行为形成的意思联络是“共同担保的意思联络”,各个担保人之间的责任形式不一定是“连带”。但是由于每个担保人在拿到担保合同时,都会明确知道提供担保的各个主体,所以存在各个主体共同提供担保的意思联络,也存在每一担保人无须单独承担所有份额担保责任的预期,因此承担超过预期份额担保责任的担保人,可以向其他担保人追偿。

  事实上,在各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的情况下,也无须对各担保人之间责任形式是否为连带进行判断。因为对外来看,债权人按照与各担保人之间的约定主张担保责任即可;对内来看,各担保人根据担保人之间的共同行为主张追偿权即可。如果强行将此时的担保形式界定为连带共同担保不仅不符合客观情况,同时也没有实际价值。

  (4) 其他情形能否构成“意思联络”的分析

  存在疑问的是,担保人同时分别订立多份担保合同的,或者担保人订立担保合同不是同一时间,但是订立担保合同时知道存在其他担保人的,此时担保人之间是否具有“意思联络”?更极端的情况是,多个担保人本身就准备与债权人签订一份担保合同,但是出于债权人的要求而分别签订了多份担保合同,此时又是否具有“意思联络”?

  我们认为,在判断是否能够追偿时,应当关注的是担保人之间是否有相互追偿或者(连带)共同担保的意思联络,如果确实有证据证明各担保人之间具有相互追偿或者(连带)共同担保的意思联络,仅仅是分别订立了不同的担保合同,此时完全依据《担保制度解释》的规定否定担保人之间的追偿权不甚合理。所以,判断是否具有“意思联络”,不应当完全受限于《担保制度解释》规定的“同一份合同书”的字面含义,在有证据证明具备了“相互追偿或者(连带)共同担保的意思联络”时,也应当认定担保人之间具有追偿权。

  5. 担保人行使追偿权的顺序

  关于担保人行使追偿权的顺序,《担保制度解释》第十三条条文表述中已经明确。如果担保人之间既约定了相互追偿同时也约定了追偿比例,那么实际上各个担保人已经对直接向担保人追偿而不向债务人追偿的顺序予以明确,按照该约定直接向担保人追偿即可。如果担保人未约定追偿份额或者仅有连带共同担保的意思联络的,此时担保人之间并未对追偿顺序进行约定。《担保制度解释》第十三条明确规定了此时“向债务人不能追偿的部分”才能向其他担保人进行追偿,即在对追偿顺序没有约定时,应当先向债务人追偿,追偿不能的部分才能向其他担保人要求分担。这一规定有利于避免循环追偿,保证各方主体责任的确定性,减少讼累,也有利于法院的审理及裁判。

  6. 担保人之间追偿比例的确定

  《担保制度解释》第十三条第一款、第二款规定,如各共同担保人之间有约定的追偿份额的,则按照约定的份额进行追偿;如各共同担保人之间无约定的,按比例进行追偿。但是,对于“比例”应当如何确定没有进一步细化规定。

  最高院刘贵祥专委认为:“至于如何确定份额,有约定的按约定,无约定的,按比例确定。例如,有两个保证人的,各承担二分之一;有三个保证人的,各承担三分之一,以此类推。”[17]这一观点似乎是采取简单的平均分担的方式确定分担“比例”。

  目前,实务界和学术界关于共同担保追偿的比例问题主要有三种观点:第一,各担保人平均分担[18];第二,按照担保合同订立时,各担保人预期承担担保责任的比例进行分担[19];第三,按照担保人承担担保责任后,实际承担的责任比例进行分担。[20]

  我们认为,在共同担保当中,对于担保人之间能否追偿无须考虑共同担保的责任形式,但是对于担保人之间的追偿比例,应当考虑担保人之间的责任形式。对于连带共同担保,约定分担份额的按照约定追偿,没有约定的平均分担。对于按份共同担保且各担保人担保份额之和不超过主债务的情形,约定分担份额的按照约定追偿,没有约定的,因共同承担的总额并未超过主债务,实际上不发生追偿。对于按份共同担保且各担保人担保份额之和超过主债务的情形,约定分担份额的按照约定追偿,没有约定的按照担保人预期承担担保责任的比例进行追偿。[21]

  (三) 担保人受让债权后的特殊处理规则

  《担保制度解释》第十四条:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;该担保人请求其他担保人分担相应份额的,依照本解释第十三条的规定处理。”

  《担保制度解释》前,最高人民法院的裁判观点认为,受让债权的担保人取得有关债权的从权利,因此可以要求其他担保人履行担保义务。[22]

  《担保制度解释》第十四条修改了前述司法观点,其目的很显然是为了进一步贯彻《担保制度解释》第十三条的追偿规则,防止担保人通过受让债权的方式规避第十三条的规定。

  需要注意的是,有观点认为根据《民法典》第七百条的规定,保证人承担保证责任之后,有权享有债权人对债务人的权利,此为法定债权让与。[23]同时参照适用《民法典》第五百四十七条[24]的规定,在保证人法定取得债权的同时,也能够一并取得债权人对其他担保人的从权利,因此保证人承担保证责任之后可以行使代位权进而向其他担保人进行追偿,而这一追偿权是没有任何限制。[25]但是,《担保制度解释》的出台,实际上否定了前述观点,理由是:首先,《担保制度解释》第十四条明确了担保人受让债权的,并非债权转移,而是承担担保责任,因此否定了适用《民法典》第五百四十七条的可能;其次,《担保制度解释》第十四条明确规定了受让债权的担保人不能通过行使债权人对其他担保人的担保权利进而向其他担保人追偿;最后,《担保制度解释》第十八条也规定,担保人只能主张行使债权人对债务人享有的担保物权,未规定债权人可以行使对其他担保人的担保权利。

  但《担保制度解释》的上述规定引发的新问题同样值得思考。《担保制度解释》第十四条实际上是对《民法典》确立的债权转让的受让主体作出了排除规定,《民法典》第五百四十七条并未将“担保人”排除在“受让人”之外,而《担保制度解释》作为司法解释却将“担保人”排除在债权转让的“受让人”之外,否定了担保人受让债权人债权的法律地位及法律效果。如果担保人是基于正常的商业考量受让债权人对债务人的债权并未向其他担保人进行追偿,依据《担保制度解释》此行为仍将被认定为承担担保责任的行为,其合理性值得思考。

  由上观之,在共同担保中担保人之间能否追偿的关键是看当事人之间是否存在相互追偿或者(连带)共同担保的意思联络。如果没有这样的意思联络,实际上每个担保人本就做好了自己承担全部或者部分债务担保责任的准备,不允许追偿符合各担保人的预期,是自己责任的当然体现。如果按照法定平均分担处理,将违背担保人的意思自治,同时也不符合各担保人的预期。追偿制度的修改,实际上是从追求绝对平均到尊重当事人意思自治的转变。如果债权人同时向对多个担保人主张了担保责任进而重复受偿的,此时完全可以根据不当得利制度要求债权人返还,这不是担保人之间追偿权有无所能解决的,追偿权之有无是协调不同担保人对主债务责任的分担,不解决超过主债务时的责任承担。

  更准确地说,《担保制度解释》对担保人相互追偿规定作了进一步梳理,在《民法典》确立的不能相互追偿的大前提下,对当事人之间意思自治予以尊重,对连带债务的追偿规则予以贯彻,最终类型化为三种可以追偿的特殊情形。但是,即使《民法典》及《担保制度解释》都将共同担保人不能追偿作为原则,理论界部分学者似乎对这一原则仍然难以认同[26],未来理论如何发展,我们拭目以待。

  2021年1月1日,中国迈入《民法典》时代。《民法典》和《担保制度解释》的实施,对《担保法》时代的担保制度进行了大量的调整和创新。因篇幅有限,我们仅能在本文中对《担保制度解释》中追偿权的问题从司法适用的角度进行简要分析,对于《担保制度解释》中未明确的内容以及存在疑惑的内容,我们期待与大家的进一步交流。

  脚注:

  [1]《民法典》第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  [2]《民法典》第七百条保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

  [3]《民法典》第九百八十五条得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:

  (一)为履行道德义务进行的给付;

  (二)债务到期之前的清偿;

  (三)明知无给付义务而进行的债务清偿。

  [4]《担保法解释》第十九条第一款两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

  [5]最高人民法院:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社2020年版,第1379页;谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注合同编(二)》,中国法制出版社2020年版,第116页-117页。

  [6]最高人民法院:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社2020年版,第1378页;谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注合同编(二)》,中国法制出版社2020年版,第116页-117页。对于《民法典》第六百九十九条后半句的理解还存在不同观点,另有观点认为从文义解释的角度来看,《民法典》没有明确规定份额约定不明的情况下属于连带共同保证,因此份额约定不明的情况下不属于连带共同保证。

  [7]黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版,第513页。

  [8]《担保制度解释》第二十条人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

  [9]观点的分歧主要在,在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下,是否可以继续适用《担保法解释》的规定对追偿权进行认定。支持的观点如最高人民法院(2017)最高法民再137号顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书等;反对的观点如江苏省连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初5206号朱佳明、常彦与连云港港发市政工程有限公司、程学平等追偿权纠纷一审民事判决书等。

  [10]黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版,第513页。

  [11]最高人民法院法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【二】》,人民法院出版社2020年版,第1395页。

  [12]黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020年版,第469页。

  [13]最高人民法院法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【下】》,人民法院出版社2020年版,第1022页。

  [14]《民法典》第五百一十九条连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。

  实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。

  被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。

  [15]刘贵祥:“民法典关于担保的几个重大问题”,《法律适用》,2021年第1期。

  [16]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣:“‘关于一般规定’部分重点条文解读”,《人民法院报》,2021年2月11日。

  [17]刘贵祥:“民法典关于担保的几个重大问题”,《法律适用》,2021年第1期。

  [18]参见谢鸿飞《共同担保一般规则的建构及其限度》,《四川大学学报》,2019年第四期,第7页。

  [19]同注14。

  [20]参见刘保玉:《担保法原理精要与实务指南》,人民法院出版社,第277至278页。

  [21]担保人预期承担担保责任的范围,是指担保人在设定担保时预期需要承担的担保责任的最大范围,在保证中,担保人预期承担担保责任的范围为约定份额,未约定份额的,为全部主债务。在物的担保中,已实现担保物权的,担保人预期承担担保责任的范围为担保物权实现时的价值;未实现担保物权的,为约定的担保范围或份额。

  [22]参见河南省中小企业投资担保股份有限公司诉郑州市桃花源百货有限公司、申志晓等债权转让合同纠纷案,最高人民法院(2016)最高法民申1471号民事裁定书。

  [23]最高人民法院法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用【下】》,人民法院出版社2020年版,第1391页。

  事裁定书。

  [24]《民法典》第五百四十七条债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。

  受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

  [25]谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注合同编(二)》,中国法制出版社2020年版,第126页。

  [26]张鲁权:“混合担保追偿的请求权基础——以民法典第700条为考察中心”,《浙江万里学院学报》,2021年第34期;项彦:“论保证人代位求偿权”,《昆明学院学报》,2021年第43期;裴嘉兴:“混合担保中担保人间追偿权存废的价值取向——兼议《九民纪要》56条”,《上海法学研究》集刊,2019年第24卷总第24卷;王利明:“民法典物权编应规定混合共同担保追偿权”,《东方法学》,2019年第5期。

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