《外国投资者并购境内企业的规定》相关税务问题

　　2006年8月8日，商务部、国资委和国家税务总局等六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定的发布在适应了经济全球化和加入世贸组织的新形势,有利于我国在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际经济技术合作和竞争。该规定中有很多引人关注的特点，比如首次明文承认并规范了外资股权并购方式。实际上，国家税务总局在《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）和《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发[2000]119号）中都提到了企业股权并购方式下的所得税处理问题，但当时在国家的相关企业并购法规中还没有对这方面的规定，因此这种并购方式在实践中很少被采用，当时的税务规定只停留在字面上，新规定颁布后，企业股权并购行为会大量出现。因此，我们应该了解《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布后所产生的相关税务问题。

　　一、并购主体的含义

　　《外国投资者并购境内企业的规定》是规范外国投资者并购境内企业，这里并购双方主体是指以下含义：

　　（一）外国投资者：外国自然人、外国企业以及外国投资者在中国设立的外商投资企业

　　（二）境内企业是指境内非外商投资企业，包括国有企业、集体企业，私营企业

　　二、并购方式

　　（一）股权并购：外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。

　　（二）资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

　　为更好的讨论这两种并购方式下产生的税务问题，我们首先要和大家明确一下这两种并购方式的实质。在股权并购方式中，外国投资者通过购买境内企业股东的股权来实现企业并购，被并购的主体是境内企业股东而不是境内企业。而在资产并购中，外国投资者是通过购买境内企业资产并运营资产实现的。这种方式下被并购的主体是境内企业而不是境内企业股东。

　　三、股权并购下的税务问题

　　在股权并购下涉及的税务问题主要有以下四方面：一是外国投资者通过并购使境内企业变更为外商投资企业后如何享受外资企业税收优惠问题；二是股权转让过程中的流转税问题；三是股权并购下被并购方的所得税处理问题，四是股权并购方式下投资总额的确定。

　　对于第一个问题，国家税务总局在《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》国税发[2003]60号文中已经明确：

　　外国投资者按照《暂行规定》（指当时的《外国投资者并购境内企业暂行规定》）的有关规定并购境内企业股东的股权或者认购境内企业增资(以下简称股权并购)，使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。

　　外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称税法)及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。在计算享受企业所得税优惠政策时，有关衔接问题按以下规定执行：?

　　(一)经营期开始及经营期。国家工商行政管理部门批准颁发变更营业执照之日，为变更设立的外商投资企业经营期开始，至工商变更登记确定的经营年限终止日，为变更设立的外商投资企业的经营期。?

　　(二)前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补。?

　　(三)获利年度的确定。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润，扣除以前年度允许弥补的亏损后仍有利润的，为其获利年度。获利年度当年实际生产经营期不足6个月的，可以按照税法实施细则第七十七条的规定，由企业选择确定减免税期的起始年度。

　　关于这一点，在新的《外国投资者并购境内企业的规定》中也有明确。新规定第九条明确：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇”。同时，新规定也增加了一条重要的反避税条款，即对于境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。比如一境内企业在境外注册成立一有限责任公司，然后通过境外企业收购境内企业股权将其境内企业变为外资企业享受税收优惠。在这种方式下，境外企业和境内企业实质是一家企业，通过这一运作就套取了国家税收优惠。为更好的规避这种避税行为，新规定在第九条中增加了这款规定。但我们要注意，如果境内企业在境外设立的有限责任公司的外国投资者在并购后企业的注册资本中占有25%以上的，并购后企业仍可以享受外资企业税收优惠政策。同时《外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，即境内自然人股东即使加入了外国国籍，其境内投资企业的性质仍不改变。

　　对于25%的比例如何计算，新规定在第十八条中明确：“外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例”。

　　对于第二个问题，我们知道在股权并购方式下，转让的标的是境内公司的股权，转让主体是境内公司的股东，根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》

　　财税[2002]191规定：“对股权转让不征收营业税”。

　　对于股权并购下被并购方的所得税处理问题，我们知道在股权并购下，被并购方是境内企业的股东而不是境内企业，因此境内企业作为一个经营主体还继续独立存在。即具备我们通常所说的权益的连续性和经营的连续性。因此，在股权并购方式下，境内企业只不过是性质从内资企业转变为外资企业。根据新规定第十三条的规定：“外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务”，这当然也意味着被并购企业的税收权利和纳税义务也应该由并购后的外商投资企业完全继承。比如国税发[2003]26号文就明确：“变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补”。