中评协[2023]21号 中国资产评估协会关于印发《资产评估专家指引第15号-知识产权侵权损害评估》的通知

　　(四)侵权损失估算案例

　　我们通过以下案例说明不同情况下侵权损失的估算方式：

　　侵权情况一：

　　假设A公司(企业权利人)拥有一项知识产权W，B公司(侵权人)未经授权，使用W知识产权，侵犯A公司的知识产权权益，侵权期间为2019年1月-2020年12月(2年)。在B公司侵权期间，A公司尚未投资建成生产W知识产权产品所需的设备及厂房，即未准备好实施W知识产权，B公司在2年的侵权期间，每年销售W知识产权产品10万件，平均单价为200元/件，评估基准日2021年12月31日。

　　虽然A公司是企业权利人，但在侵权期间未实施W知识产权，因此B公司的侵权行为尚不构成A公司经营损失，仅造成A公司许可费收入减少，即造成A公司许可费损失。如果许可费提成率为10%，无风险收益率r=3%，则A公司因侵权造成的损失：

　　2019年许可费损失=10万件×200元/件×10%=200万元;

　　2020年许可费损失=10万件×200元/件×10%=200万元;

　　考虑时间价值折算到2021年底，A公司侵权损失额：

　　侵权情况二：

　　假设A公司在侵权期间已经在实施W知识产权，年产能为50万件，在侵权行为发生前，A公司的产品平均销售单价为220元/件，但是侵权行为导致单价降为200元/件，A公司在被侵权期间保持年销售30万件，每件付现成本和分摊管理费用和销售费用等平均为150元/件。

　　由于A公司在被侵权期间已经开始生产W知识产权产品，因此B公司的侵权行为导致A公司的损失为经营损失，具体包含两部分：导致A产品销售数量减少每年10万件的经营损失，以及侵权导致A公司每年生产的30万件产品的销售价格每件减少20元的经营损失。因此，A公司的侵权损失：

　　2019年因减少产品销售10万件导致的EBITDA损失=10万件×(220元/件-150元/件)=700万元;

　　2019年因侵权行为使得A公司生产的30万件产品价格每件降低20元的EBITDA损失=30万件×20元/件=600万元;

　　2019年A公司的侵权收益损失合计为700+600=1,300(万元)。

　　2020年因减少产品销售10万件导致的EBITDA损失=10万件×(220元/件-150元/件)=700万元;

　　2020年因侵权行为使得A公司原销售的30万件产品价格每件降低20元的EBITDA损失=30万件×20元/件=600万元;

　　2020年A公司的侵权损失合计为700+600=1,300(万元);

　　考虑时间价值折算到2021年底，A公司侵权损失额：

　　侵权情况三：

　　假设A公司在被侵权期间已经开始生产W知识产权产品，年产能为50万件，在侵权行为发生前，A公司的产品平均单价为220元/件，但是侵权行为导致单价降为200元/件，A公司在被侵权期间保持年产30万件，每件付现成本、分摊管理费用和销售费用等平均为150元/件，B公司在2年的侵权期间，每年销售W知识产权产品并非10万件，而是30万件，平均单价为200元/件。

　　本情况与第二种情况不同之处主要在于：B公司每年侵权销售W知识产权产品的数量并非10万件，而是30万件。如果A公司本身在被侵权期间仍生产、销售30万件，则二者合计产量为60万件，超过A公司的年产能50万件，因此我们认定B公司侵权只能减少A公司20万件的销售数量造成的EBITDA损失，超出产能的10万件应当按照减少A公司许可费损失计算。

　　A公司的侵权收益损失：

　　2019年因减少产品销售20万件导致的EBITDA损失=20万件×(220元/件-150元/件)=1,400万元;

　　2019年B公司超出A公司年产能的10万件导致A公司许可费损失=10万件×200元/件×10%=200万元;

　　2019年因侵权使得A公司原销售的30万件产品价格每件降低20元的EBITDA损失=30万件×20元/件=600万元;

　　2019年A公司的侵权损失合计为1,400+200+600=2,200(万元);

　　2020年因减少产品销售20万件导致的EBITDA损失=20万件×(220元/件-150元/件)=1,400万元;

　　2020年B公司超出A公司年产能的10万件导致A公司许可费损失=10万件×200元/件×10%=200万元;

　　2020年因侵权使得A公司原销售的30万件产品价格每件降低20元的EBITDA损失=30万件×20元/件=600万元;

　　2020年A公司的侵权损失合计为1,400+200+600=2,200(万元);

　　考虑时间价值折算到2021年底，A公司侵权损失额：

　　侵权情况四：

　　假设A公司(企业权利人)拥有一项知识产权W，但A公司本身不实施W知识产权，A公司与C公司合法签署W知识产权独家许可使用协议，许可费约定为销售收入的10%，并且C公司正在生产W知识产权产品，C公司年产能是50万件，在侵权行为发生前，C公司的产品平均销售单价为220元/件，每件付现成本和分摊管理费用和销售费用等平均为150元/件，B公司未经授权，使用W知识产权，侵犯知识产权权益，侵权期间为2019年1月-2020年12月(2年)。B公司在侵权期间，每年销售W知识产权产品10万件，平均单价为200元/件，评估基准日2021年12月31日，无风险收益率r=3%。

　　W知识产权的相关权益人应当包含A公司和C公司，因为C公司已经合法拥有W知识产权的独家使用权，B公司的侵权行为不仅给A公司造成了损失，也给C公司造成了损失，因此侵权损害应当包含对C公司的损害。

　　A公司在侵权期间没有自行实施W知识产权，因此侵权给其产生的损失为许可费损失，侵权给C公司产生的损失是EBITDA经营损失;

　　由于A公司与C公司签订的许可协议是独家许可协议，即A公司不可以再许可其他企业实施W知识产权，因此B公司的侵权造成A公司产生损失应当理解为减少了C公司的产品销售收入，从而导致C公司支付给A公司的许可费减少的损失。

　　A公司因侵权行为受到的损失：

　　2019年C公司因减少销售收入而减少支付给A公司的许可费损失=10万件×220元/件×10%=220万元;

　　2020年C公司因减少销售收入而减少支付给A公司的许可费损失=10万件×220元/件×10%=220万元;

　　A公司因侵权行为受到的损失，考虑时间价值折算到2021年底为：

　　C公司因侵权行为受到的损失：

　　2019年侵权行为造成C公司EBITDA经营损失=10万件×(220元/件-150元/件)=700万元，但是C公司需要支付给A公司许可费220万元，因此C公司实际的侵权损失=700万元-220万元=480万元;

　　2020年侵权行为造成C公司EBITDA经营损失=10万件×(220元/件-150元/件)=700万元，但是C公司需要支付给A公司许可费220万元，因此C公司实际的侵权损失=700万元-220万元=480万元;

　　C公司因侵权行为受到的损失，考虑时间价值折算到2021年底为：

　　总之，权利人因被侵权受到的损失需要根据权利人自身类别(企业权利人/非企业权利人)、是否准备好实施知识产权以及企业产能等具体情况，合理确定侵权行为造成的损失。

　　六、侵权损害评估注意事项

　　(一)明确侵权行为期间

　　侵权行为期间是指一项侵权行为(对权利人产生实际影响)的起始日期和终止日期，起始日期通常不早于知识产权形成日期。一系列侵权行为可以分解为若干项独立的侵权行为，一项独立的侵权行为，存在唯一的侵权行为期间。

　　(二)明确被侵害权益类别，确定侵害权益损失

　　一项知识产权资产可能涉及多项权利，不同类别的知识产权权益受到侵害，导致权利人受损或者侵权人获益的机制通常不同，对应的评估处理方式也不尽相同。在一系列侵权行为中，如果同一侵权行为期间，存在多类知识产权受到侵害的行为，那么它们应当划归不同的侵权行为加以考虑，如：一项知识产权资产涉及专利权和著作权，当我们评估这项知识产权资产的侵权损害时，需要判定侵权行为具体侵犯的权力是专利权还是著作权，如果是侵犯著作权，还需要进一步明确侵犯著作权的权利内容，并根据权利人被侵犯权利的具体情况估算侵权损害。

　　对侵权人因承担关于一系列侵权行为的侵权责任应当支付的补偿性赔偿数额进行评估，即是针对每一项独立侵权行为涉及的侵权损失、侵权获益或者许可使用费数额分别进行评估，在考虑赔偿资金时间价值的基础上汇总得到其评估结果。

　　举例说明如下：一项计算机软件侵权损害评估，计算机软件中可能包含专利权和著作权，在进行侵权损害评估时，需要先明确侵权人的具体侵权事项：

　　1.如果该软件仅具有著作权，侵权人使用该软件可能构成侵犯权利人的软件复制权行为，此时侵权损害仅可能涉及权利人的软件复制权。如果一件该软件复制品的市场购买价是1,000元，则侵权损失需要根据市价1,000元扣除适当的成本确定(因为成本费用数额较少，这里忽略不计)。在该软件仅具有著作权的前提下，仅使用该软件不构成侵权行为，不能估算使用软件对权利人的损害;如果侵权人不仅自己使用，还出租、转卖软件给他人，则上述行为侵犯软件权利人的复制权、发行权和出租权，需要根据1,000元/套计算复制权侵权损害赔偿数额，同时还需要考虑其出租、转卖软件收益作为侵犯发行权、出租权的侵权损害。

　　2.如果该软件还包含专利权，则使用该软件可能构成侵犯专利权行为，此时如果要估算侵权损害，就需要将侵犯专利权作为一项独立于侵犯著作权的侵权行为单独考虑，另外估算侵权损害。

　　(三)确定许可费率应当考虑优先级

　　在确定许可费损失时，许可费率应当按照如下优先级顺序确定：

　　1.权利人近期许可其他非关联第三方的公正的被侵权产品的许可费率(提成率或分成率);

　　2.根据市场上同类或近似于被侵权产品的许可费率(提成率或分成率)估算的被侵权产品的许可费率(提成率或分成率);

　　3.采用其他有效方法估算的被侵权产品的许可费率(提成率或分成率)。

　　(四)考虑其他权利人身份及其受损关联情况

　　在知识产权侵权案件中，提出侵权损害赔偿主张的权利人不一定是知识产权的所有人，也不一定是唯一的权利人。因此在确定侵权损害赔偿数额时，也需要考虑权利人身份及其受损的关联情况。

　　涉案权利人不仅包括知识产权的所有人，还可能包含知识产权的合法许可使用人，特别是独占或独家(排他)许可使用权人。独占或独家(排他)许可使用权人的损失主要体现为经营损失，以EBITDA计量，同时需要扣除知识产权所有人的许可费损失。

　　当评估侵权损害时，如果忽视权利人受损的关联情况，可能会出现权利人之间对同一估算参数的主张不一致的情况。

　　七、企业权利人资产价值差异比较途径评估侵权损失的展望

　　在知识产权侵权损害赔偿领域，法学是解决问题的主导者，资产评估则是方法论的提供者之一，二者不存在根本矛盾。如果企业权利人因知识产权被侵权受到的实际损失包括全部直接损失和间接损失，那么从资产评估的视角来看，在不存在侵权行为假设下的企业价值与实际企业价值的差值可以恰好填平实际损失。在此基础上，实际损失认定具体范围等各事项的变动，在资产评估层面均可以转化为对评估假设和利用参数的技术调整，以保证填平原则始终得到遵循。

　　与目前的知识产权侵权损害确定方式相比，上述途径具有优点：其一，该途径借助资产评估专业技术，直接从民事损害赔偿的基本原则——填平原则出发估算侵权损失，不仅有利于实现精细化审判、促进当事人认可判决结果，更有利于促进审判效率的提高;其二，对于希望填平侵权实际损失的企业权利人，分别单独主张各项损失的困难程度可能不低于开展企业价值评估，分别单独主张各项损失的总数额也可能难以填平实际损失，该途径不仅提供了一个科学主张的手段，也是加强引导当事人举证的有效措施。

　　资产评估服务知识产权侵权损害赔偿数额确定，对于促进社会公平正义具有重要意义。一是促进知识产权审判精细化，是对全面加强知识产权保护工作有关要求的具体落实。二是体现赔偿数额的市场价值导向，判决容易得到当事人和社会认可，进而能够有效震慑侵权行为。三是资产评估服务知识产权侵权损害赔偿的常态化，可以在发挥社会专业分工优势的同时压缩司法权力寻租空间。本文围绕知识产权侵权损害评估提出几点意见，供资产评估界同仁和法律界人士参考。

　　来源：评估行业的一颗石子   发布于2022-12-02