国家税务总局公告2015年第7号:非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题系列解读一

三、合理商业目的的考虑因素有新的指引
（一）什么是“合理商业目的”要综合考虑8个方面因素
7号公告第三条是对什么是“合理商业目的”的分析，即业界所谓的测试方法的指引。与国税发[2009]2号第十章 一般反避税管理第九十三条规定、国税函[2009]601号“受益所有人”条款的“导管公司”概念，及税总函[2014]38号的“没有专职人员，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，是纯粹的控股公司”等法规是相衔接的。不过分析内容有了进一步的指引 ，对间接转让中国应税财产交易的安排，例举8个方面的分析考虑因素，这是过去法规没有明确或充分考虑的新规定。即要根据这8个方面的因素来综合分析考虑“合理商业目的”的判断。这8个方面的分析因素是:
（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；
（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及其直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；
（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；
（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；
（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；
（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；
（八）其他相关因素。

上述前三款明确，境外企业的主要股权、主要资产、主要收入是否由境内企业的财产、中国境内投资或来源于中国境内收入所构成，这是分析境外控股公司是否有商业实质，履行功能与承担风险是否匹配的关键分析点。此外第三条（四）应关注境外企业的业务模式和组织架构，这是与第三条（三）的分析密切相关的条款。第三条（五）关注的是应税财产在境外缴纳税款情况，也是从立法明确只有境外实际税负低于12.5%的情形,才作为交易否定的条件之一。有些国家或地区对纳税人所得的名义税率可能会高于12.5%。但税法明确的是实际税负，而不是名义税负，所以需要通过纳税人在境外缴纳所得税的事实来证明。关注在境外应缴纳所得税情况应该成为构成要件。第三条（六）间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；理解上一是间接转让应与直接转让交易进行可比性分析，二是要重点关注间接转让所带来的经济利益与直接转让有什么区别。第三条（七）可适用税收协定的情况也从两个方面理解，一是投资方由于不能直接享受我国对外签订税收协定待遇，所以可能采取在境外通过间接财产转让以回避中国境内的纳税义务；二是如果有税收协定，如中国居民企业的境外直接控股方，如在香港设立直接控制中国居民企业的公司并且控股权超过25%，因香港与大陆有税收安排，安排对股息分配的限制税率为5%，所以可以将境内被控制的中国居民企业利润先进行分配，再间接转让，转让价格会较低。在这种情况下判断是否适用“合理商业目的”上应根据这种情况重点加以关注。如果香港公司就是一“导管公司”，新协定的本意是不能享受5%的预提税优惠。税总函〔2013〕165号《国家税务总局关于湖北等省市国家税务局执行内地与香港税收安排股息条款涉及受益所有人案例的处理意见》是与香港税务主管当局磋商，国家税务总局提出处理意见，即对是否不利于“受益所有人”认定的情况进行规定。如果在香港设立的公司存在向非香港居民企业分配利润的情况下，会不利于“受益所有人”认定。

（二）公告直接明确不具有合理商业目的的情形
不具有“合理商业目的”的情形用四个需要同时满足的条款来确定，这在以前的立法中是一个空白。所以可以理解为填补空白和解决争议的重要立法。这四个条件分别从境外企业股权价值的来源、资产构成、企业组织不具有经济实质和境外企业交易的税负确定。即：
一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；

二）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；

三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；

四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。
此外该条款不能用于解释《企业所得税法》及其他法规中所有关于“不合理商业目的”的情形，此处的“不合理商业目的”仅仅适用于非居民间接财产转让的情形。原因在解读三中阐述。

（三）公告明确具有合理商业目的的情形
公告用正例举的方式，在第五条下明确，只要符合第五条下的一个条件，就可以认为具有“合理商业目的”。
1．公告五（一）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得
该条款是与国税函[2009]698号《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》第一条相互衔接的规定。此前，国税发[1993]45号《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》曾经明确对外国企业转让B股和海外股取得的净收益暂免征收所得税。但对QFII转让不是设在中国境内的机构、场所持有的中国境内发行的A股取得的收益是否征税一直没有明确[1]。随着我国居民企业股票上市地点越来越多，股票种类也越来越多,有A股、B股、H股、N股、S股等，但之前的法规其法理已经失效,对非居民取得上述股票转让所得是否免征规定一直不明确。国税函[2009]698号第一条，本通知所称股权转让所得是指非居民企业转让中国居民企业的股权（不包括在公开的证券市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得）所取得的所得。此次公告第五条（一）明确非居民在公开市场买卖同一同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得）所取得的所得，具有合理商业目的。两者在基本精神上是一致的。进一步的理解就是该股权直接或间接转让均不属于转让中国境内应税财产，非居民企业涉及在空开市场买卖中国居民企业的所得在我国免于征收企业所得税。这是对非居民企业在公开市场买卖中国居民企业上市股份的政策支持。