苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案二审民事判决书

海富公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
㈠、一审判决认定事实不清。
1、《增资协议书》第七条第(二)项是针对世恒公司不能完成净利润目标应承担何种责任的约定，该约定虽与企业净利润有关，但绝非合营企业利润分配的约定，一审判决认定此条款系对合营企业利润分配的约定，属于认定事实不清。
2、《增资协议书》与《公司章程》、《合资经营合同》不是针对同一种法律关系而前后形成的文件。《增资协议书》仅是名义上的 “增资协议”，其内容实际上是关于众星公司募集资金进行公司股份制改造上市的一揽子协议书。并非《中外合资经营企业法实施条例》所指合营企业协议，从主体上而言，《合资经营合同》是海富公司与迪亚公司签署的，《增资协议书》却是四方签署的，一审判决将《增资协议书》等同为法律规定的合营企业协议，并进而认为《增资协议书》与《合资经营合同》有抵触属于认定法律事实不清。

㈡、一审判决认定法律关系错误。
1、《增资协议书》第七条第(二)项的约定是四方当事人的真实意思表示。其实质为四方当事人关于募集资金进行股份制改造并进而上市的文件，不是为了增资一种法律关系而设立，其包含了一系列的法律关系，但都是指向公司最终上市的目标，是除对增资外，上诉人的投资行为的约定和保障条款，未损害被上诉人的权益。
2、《增资协议书》第七条第(二)项的约定符合等价有偿的合同法原则，不存在权利义务失衡、有失公正等情形。上诉人以支付20倍的股权溢价形式向世恒公司投资，这种投资模式本身有别于普通的股权增资，而体现的是一种高风险投资，其最终追求的目标是被上诉人一上市后上诉人作为原始股东的股价增长而获益。
3、所谓保底条款，一般是指投资方无论融资方经营的结果亏盈，都有权收回出资和收取固定利润的条款。结合本案及《增资协议书》第七条第(二)项并对照保底条款的法律概念，《增资协议书》第七条的特别约定并非司法实践中的“保底条款”。

㈢、一审判决适用法律明显错误。
1、一审判决援引《中外合资经营企业法》第八条等条款进行判决，属于适用法律错误。《增资协议书》第七条第(二)项的约定，不是关于“增资”的约定，而是关于“溢价”款未能按照约定的特定的用途进行投资而造成公司无法完成上市前期的企业业绩目标而应当承担责任的约定，《公司法》并没有禁止公司不可以对向公司投资的股东承担责任的条款，所以《增资协议书》第七条第(二)项的约定是合法有效的。

综上，海富公司请求二审法院：
1、撤销一审判决，支持其诉讼请求；
2、本案一、二审诉讼费用、保全费、邮寄费及其它相关费用由被上诉人承担。

世恒公司、迪亚公司、陆波共同答辩称：
1、一审判决认定《增资协议书》第七条第（二）项的内容无效，符合《合同法》第五十二条的规定，适用法律正确。《增资协议书》第七条第（二）项的内容，违反《公司法》第二十条第一款的强制性规范，属海富公司滥用股东地位，为公司设定债务，损害世恒公司合法权益的条款，并且违反《中外合资经营企业法》及《实施条例》关于合资企业利润分配的强制性规定，实为不分担公司任何经营风险，固定地获取巨额收益，明显属于“保底条款”，以合法形式掩盖非法目的，因此，应依法确认无效。该《增资协议书》虽然经甘肃省商务厅审查批准生效，但是，依照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定》（一）第三条的规定，一审法院可以确认无效，不受审批机关审批的影响。
2、《增资协议书》第七条第（二）项实际已不复存在，海富公司以此为依据向被上诉人主张权利，系滥用诉权，其上诉请求不能成立。《增资协议书》订立后，海富公司与迪亚公司订立了《合资经营合同》与《公司章程》，并经甘肃省商务厅批准，世恒公司由迪亚公司独资公司变更为双方合资的有限公司。双方依照《中外合资经营企业法》以及《实施条例》的规定，在《合资经营合同》及《公司章程》中，明确约定合资企业的利润按出资比例分配，上一年度亏损未得到弥补前不得分配利润。海富公司与迪亚公司形成了合资经营法律关系，《增资协议书》第七条第（二）项的约定已变更，被《合资经营合同》及《公司章程》相关约定所取代，双方应按上述法律规定分担经营风险，海富公司再以《增资协议书》第七条第（二）项要求利润补偿款没有依据。《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款规定：合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营合同为准。《增资协议书》第七条第（二）项的内容与《合资经营合同》、《公司章程》上述内容明显存在实质性的抵触和冲突，《增资协议书》第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力。海富公司以此主张权利，显然没有依据。
3、海富公司主张陆波承担连带责任没有任何根据。陆波个人依《合资经营合同》及《公司章程》规定，履行公司法定代表人职责，属于公司职务行为。而且，《增资协议书》、《合资经营合同》或《公司章程》都没有为陆波个人设立权利义务。故海富公司要求陆波个人承担连带责任没有合同和法律依据。综上，海富公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据最高人民法院司法解释，涉港民事纠纷参照涉外程序进行审理，故涉港合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但本案当事人在发生争议之前或之后均未做出选择，因此应当根据最密切联系原则确定本案应适用的法律。由于本案所涉《增资协议书》签订地、履行地均在内地，根据上述原则，本案应以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。

根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，本案争议焦点为《增资协议书》第七条第(二)项是否具有法律效力。本案中，海富公司与世恒公司、迪亚公司、陆波四方签订的协议书虽名为《增资协议书》，但纵观该协议书全部内容，海富公司支付2000万元的目的并非仅享有世恒公司3.85%的股权（计15.38万美元，折合人民币114.771万元），期望世恒公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。基于上述投资目的，海富公司等四方当事人在《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定，即“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额”。对于四方当事人就世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币的约定，因该约定仅是对目标企业盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；且约定利润如实现，世恒公司及其股东均能依据《中华人民共和国公司法》、《合资经营合同》、《公司章程》等相关规定获得各自相应的收益，也有助于债权人利益的实现，故并不违反法律规定。而四方当事人就世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司及迪亚公司以一定方式予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。虽然世恒公司与迪亚公司的补偿承诺亦归于无效，但海富公司基于对其承诺的合理信赖而缔约，故世恒公司、迪亚公司对无效的法律后果应负主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，世恒公司与迪亚公司应共同返还海富公司1885.2283万元及占用期间的利息，因海富公司对于无效的法律后果亦有一定过错，如按同期银行贷款利率支付利息则不能体现其应承担的过错责任，故世恒公司与迪亚公司应按同期银行定期存款利率计付利息。

因陆波个人并未就《增资协议书》第七条第(二)项所涉补偿问题向海富公司作出过承诺，且其是否于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下与本案不属同一法律关系，故海富公司要求陆波承担补偿责任的诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于世恒公司、迪亚公司、陆波在答辩中称《增资协议书》已被之后由海富公司与迪亚公司签订的《合资经营合同》取代，《增资协议书》第七条第（二）项对各方已不具有法律约束力的主张。因《增资协议书》与《合资经营合同》缔约主体不同，各自约定的权利义务也不一致，且2008年2月29日，在甘肃省商务厅甘商外资字[2008]79号《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》中第二条中明确载明“投资双方2001年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。故其抗辩主张本院不予支持。

综上，原审判决认定部分事实不清，导致部分适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事判决主文；
二、甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司于本判决生效后30日内共同返还苏州工业园区海富投资有限公司1885.2283万元及利息（自2007年11月3日起至付清之日止按照中国人民银行同期银行定期存款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费155612.30元，财产保全费5000元，法院邮寄费700元，二审案件受理费155612.30元，合计316924.60元，由甘肃世恒有色资源再利用有限公司负担200000元，苏州工业园区海富投资有限公司负担116924.60元。

本判决为终审判决。

审 判 长尹秉文
代理审判员唐志明
代理审判员周 雷
二Ｏ一一年九月二十九日
书　记　员　 张 伟