论“增资中不公允出资”的法律和财税处理

三、高于公允价值增资的情况（以下简称“溢价增资”）
赵老师的第一个例子如下：
【例３】“溢价增资”——降低持股比例
“第二种情况：高于公允价值出资的情况
同样是上面的案例，A个人按公允价值出资100万应该占有B企业10%的股份，但是，现在A个人出资100万只占有了1%的股份。这就属于高于公允价值出资的情况。此时如何处理呢？仍然回到先按公允价值出资的分析思路上。正常情况，A出资100万应该占有B企业10%股份，现在只占有了1%。我们此时就要求B企业股东和A对不公允出资情况进行说明。假设经过调查我们发现，原来存在这种情况，是B企业的股东给A销售商品或提供服务，A欠B股东的钱，B的股东说，这样吧，本来你出资100万应该给你10%的股份，现在这给你1%，另外9%就抵消你A欠我的钱。这样，我们就又好税务处理了。此时，税务上是A出资100万，A先去的10%的股份，然后A转让9%的股份给B企业股东抵偿欠款，此时要对A按股权转让所得征收所得税，对B取得股份也要进行所得税处理，同时相应调整他们持股的计税基础。”

【评析】：这属于宁波地税答复中所称的“溢价增资”，即按照高于享有的净资产公允价值份额出资。我们可以看到，Ｂ投入了１００万，正常情形下，应该占股１１.１１％，但现在只占有１％，则相当于Ａ对Ｃ进行了“利益输送”，金额＝９００×(１１.１１％－１)＝９１(万)。类似于【例２】的分析：我们可以发现，对于Ｃ而言，其在以后转股时，将确认所得＝９００×９９％－１００＝７９１（万），比原应当确认的所得７００万正好多了９１万，不存在税收流失的问题，只是纳税时间延后而已；对于Ａ而言，持有的Ｂ股权的计税基础为１００万，对应的公允价值＝９００×１％＝９万，将确认损失９１万，为了避免Ａ确认损失９１万，应当调减其Ｂ股权计税基础为９万（１００－９１）。此时，Ｂ公司的会计处理如下：
借：银行存款１００
  贷：实收资本——Ａ１
      资本公积——溢价９９

事实上，赵老师的例子是“溢价增资”中的一种情形而已，而宁波地税答复的第一点还包括另外一种情形：
“１.对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。
上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。”

让我们以如下例子来说明上述第１点回答：
【例４】“溢价增资”——多投资并维持持股比例
基本资料同【例１】。除了如下事实：Ａ投入３００万，但只在Ｂ公司中持股２０％。此时，Ｃ享有的权益＝（８００＋３００）×８０％＝８８０（万），正好多出来８０万。Ｂ公司的账务处理如下：
借：银行存款３００
  贷：实收资本——Ａ２５
      资本公积——资本溢价２７５

【评析】：有关分析类似于【例３】，不再赘述。在这里需要评述的是，也是我一直诟病的是什么是“股份制企业”——按照税务机关的理解是指股份有限公司，排除了其他企业形式（包括有限责任公司），笔者认为我国税法的规定完全是莫名其妙！股份有限公司与有限责任公司本身并没有本质区别，只不过股份有限公司将资本划分为股份而已，就获得了完全不一样的税收待遇，这样按照组织形式来划分的税收政策，完全是漠视了资本公积（溢价）本身的准资本的法律属性，因为它本身就属于股东投入的出资额或认购股份出资额的一部分，本身就是股东的投资成本，在税法上都会计入股权或股份的计税基础的。

写了很多，其实，我自己也对自己的结论和建议并不太满意，算是再次“抛砖引玉”吧。请各位批评指正！

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后续解读——再议“不按股权比例分红”如何进行税务处理？

不按出资比例分红的税务处理规则 (明税  2014-04-08)

境内某有限责任公司C由境内A公司和B公司出资100万成立，双方的出资比例为6：4，股东协议及章程载明的利润分配比例为4：6。假设C公司2013年度的可分配利润为人民币100万元，则股东A公司和B公司按约定取得的40万和60万分红分别应如何纳税？

由于相关税收法规未对股东取得的不按出资比例的分红收益的税务处理问题作出特别规定，无论是在税务机关内部还是专业人士之间，对该问题的税务处理都存在一定的争议。本文简述了公司法允许股东不按出资比例分红的法理依据，实务中有关该问题税务处理的不同争议观点，并给予简要评析。

《公司法》认可股东之间自行约定的利润分配比例

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

《公司法》确定的利润分配方法是，优先适用有限责任公司全体股东的约定和股份有限责任公司章程的规定，如果有限责任公司全体股东或股份有限公司章程对利润分配方法没有特别约定和规定的，则必须按照《公司法》规定的出资比例或股份比例分配利润。法律作为上层建筑的范畴，必须服务于经济基础，要有利于市场经济的发展，《公司法》的上述规定充分尊重股东意愿，有利于企业的发展，体现了市场经济的活力，这是因为：

1、利润应是对股东投入的回报，而股东投入不能仅以能以货币计量的财产或权利评定。我国现行的财务核算都是以货币价值衡量，故难以客观真实体现股东的贡献。《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”从这两条规定可以看出出资的一个原则就是所投入的财产或权利必须能以货币计量，这样规定有利一面是防止股东虚假出资，使得企业财务经营的核算切实可行，保护投资者的利益。然其不利一面也凸现出来了，就是不能考虑如股东提供的客户关系、市场资源等能切实影响企业的经营状况的因素，这种情形有点类似于在企业合并中出现的商誉，那部分商誉可能并不对应企业现有的有形或无形资产，但商誉的出现可以表明该企业可能有很强的赚钱能力，《公司法》对股东分配利润的规定正是为弥补现行财务核算政策的缺陷。

2、对风险的定价不同可能是另外一个原因。人们受自己专业水平和能力的限制，对风险的理解千差万别，有不同的风险偏好。在成立公司时，股东也有不同的风险偏好，这就使得可能承担相同风险的股东对投资回报的要求不同，不按出资比例分配利润正好满足了股东的要求，在不损害市场其他利益相关者的情况下有利于调动投资者的积极性。

公司股东取得的不按出资比例分红的税务处理争议

《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条进一步明确：企业所得税法第二十六条所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，但不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

根据上述规定，股东A和股东B取得的不超过出资比例或持股比例的股息分红收益属于免税收入。但对于股东B取得的超过出资比例的20万元（60-40）是否应该征税，实务界存在不同的看法和观点。

江苏省地方税务局2013年5月13日对类似问题的答复中认为，法人股东取得的不按出资比例的分红收益，只要符合《企业所得税法》第26条的规定，都可以免税。但江苏省常州市地方税务局2013年在对类似问题的答复中认为：企业的法人股东实际分得部分和按比例分得部分的差额应视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。

实践中也有人认为，企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税。

明税评析

《企业所得税法》二十六条有关符合条件的居民企业之间的股息红利所得免税的规定，本意在于避免重复征税（避免已在子公司缴过一次所得税的税后利润，在母公司再交一遍所得税）。将股东取得的超过出资比例的分红收益按冲减投资成本的方式，或视为捐赠所得的税务处理，并不符合《企业所得税法》第二十六条的立法原意。

冲减投资成本的处理方式，实际是减少了股东投资成本的计税基础。股东在日后转让该股权时，其应税所得（如有）会相应增加。按照冲减投资成本的税务处理方式，居民企业取得的超过出资比例的分红收益相当于是获得递延纳税的待遇，将该收益的纳税义务发生时间递延至股东下次转让该股权时。获得超过出资比例分红收益的股东实际并未享受免税的优惠待遇。将股东按约定取得的超过出资比例的分红收益视为捐赠的观点，还忽略了该股东可能对公司作出的无法用实际出资量化的超额贡献。

因此，我们认为法人股东取得的超过出资比例的分红收益仍应被认定为免税收益。

本文作者： 武礼斌 董必凯（中央财经大学在读研究生），来源于明税律师事务所，详情可参见：http://www.minterpku.com/publications/news/295.html；如有疑问请联系newsletters@minterpku.com或者致电01059009170