新冠疫情影响暴露中国非居民个人所得税征管规定的瑕疵

　　近期，好几个财税星空群友在微信群中咨询，部分非居民个人完全受雇于中国境内公司，但是由于受到2020年新冠疫情的的影响，这些非居民个人在2020年度基本停留不超过183天，甚至有部分非居民个人2020年整个年度都没有来华，而是完全在境外通过线上方式为境内企业工作。在这种情况下，境内企业正常向这些非居民个人支付薪酬，并代扣代缴了个人所得税。到了年底，这些境内企业的HR就咨询，这些非居民个人在2020年在华天数不足183天，甚至有些人一天都不在中国。那境内企业在发放工资时帮这些非居民个人代扣代缴的个人所得税能否在年底向税务机关申请退税呢?不同的税务机关给出了不同的答复，有些税务机关明确表示，这种情况是不能退税的。

　　原因何在呢?其实，我们早就指出了我国非居民个人所得税的征管制度的规则中可能存在理解上的歧义，我们的征管制度的设计不能因为便捷性考虑而违背个人所得税的大法。但是，这个问题在平时可能暴露得不明显，这次新冠疫情影响把这个问题就彻底暴露出来了。

　　根据《个人所得税法实施条例》和《财政部 税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第3号)的规定，我们对于工资、薪金所得的境内、外划分原则是这样定的：因任职、受雇、履约等在中国境内提供劳务取得的所得属于来源于境内的所得(个人所得税法实施条例)。则同样，因任职、受雇、履约等在中国境外提供劳务取得的所得属于来源于境外的所得(因任职、受雇、履约等在中国境内提供劳务取得的所得属于来源于境内的所得)。

　　很明显，我们对于个人所得税中的工资、薪金所得的境内、外来源划分标准既不是根据工资的发放地、也不是根据受雇企业所在地，而是根据实际工作地来划分的。不管非居民个人受雇于哪国公司，只要是其在中国境内提供劳务取得的，就属于来源于境内的所得。同样，非居民个人虽然受雇于中国境内公司，工资也是中国境内公司直接发放的，但是由于新冠疫情的原因，这些非居民个人完全在境外为中国境内企业提供服务，他取得的这些所得肯定属于来源于境外的所得。根据《个人所得税法》及其实施条例的规定，即使不考虑税收协定，对于非居民个人来源于中国境外的所得由境内企业支付(负担)的，也只有在这些非居民个人在一个纳税年度内在华停留累计达到183天后，中国税务机关才有征税权。

　　但是，我们在《财政部 税务总局关于非居民个人和无住所居民个人有关个人所得税政策的公告》(财政部 税务总局公告2019年第35号 )设计具体的征管机制来落地《个人所得税法》规定时，在考虑征管便捷性的情况下做了有些变通。我们把非居民个人按照其受雇状态分为三类：

　　1、仅受雇于中国境内公司;

　　2、仅受雇于中国境外公司;

　　3、同时受雇于中国境内、外公司

　　35号公告规定：无住所个人在境内、境外单位同时担任职务或者仅在境外单位任职，且当期同时在境内、境外工作的，按照工资薪金所属境内、境外工作天数占当期公历天数的比例计算确定来源于境内、境外工资薪金所得的收入额。

　　这就是说，我们对于无住所个人，只有在其同时受雇于境内、外公司或仅受雇于境外公司且当期同时在境内、外工作的，我们才按工作天数划分境内、外所得分别征税。而如果无住所个人仅受雇于境内公司且当期同时在境内、外工作的，就不再按照境内、外工作天数划分来源于境内、外所得，而直接全部认定为来源于境内所得征税了，这是考虑到了征管便捷性。

　　但是，新冠疫情的影响就把这个问题彻底暴露出来了。假设一个非居民个人仅受雇于中国境内公司，在2020年的1-9月都在中国境外为境内企业工作，10月份后才来华，他肯定在一个纳税年度内在中国境内停留不超过183天。这种情况下，中国境内企业为其发放了1-9月份工资并代扣的个人所得税能否给予退税呢?

　　按照《个人所得税法》规定，该非居民个人1-9月取得的中国境内企业支付的工资属于来源于境外的所得境内支付，由于他在一个纳税年度内在中国停留不超过183天，中国税务机关没有征税权，应该给予退税。但是，部分税务机关认为，按照财政部 税务总局公告2019年第35号规定，只有非居民个人通过受雇于境内、外或仅受雇于境外，他在境内、外同时工作时，我们才按照境内、外工作天数划分所得。如果该非居民个人仅受雇于境内公司，我就不划分境内外所得，全部在中国境内征税，因此不给予退税。

　　我们认为，这个理解是有瑕疵的，也是完全违背了《个人所得税法》的规定的。不能以征管的便捷性去对抗合法性。其实，对于35号公告的这句话，我们认为应该在考虑征管便捷性时这样考虑。35号公告说了“无住所个人在境内、境外单位同时担任职务或者仅在境外单位任职，且当期同时在境内、境外工作的”，这里实际是两个条件：

　　1、无住所个人在境内、境外单位同时担任职务或者仅在境外单位任职(任职状态)

　　2、且当期同时在境内、境外工作的(工作状态)

　　我们认为，如果非居民个人仅受雇于中国境内公司，在一个月中如果同时在境内、外工作的，可以从征管便捷性角度入手，不考虑用工作天数划分来源于境内外所得。而如果非居民个人在一个月内完全在境外工作，应该考虑用工作天数划分整月所得属于来源于境外所得。这样才把征管便捷性和遵循《个人所得税法》的合法性有机结合。

　　因此，我们建议，受新冠影响的这些非居民个人，如果在2020年完全没有来华，或后期来华但在一个纳税年度内在华停留不超过183天的，对于其在2020年整个月份完全在境外工作期间，境内企业支付的所得扣缴了个人所得税的，应该坚持要求税务机关按照《个人所得税法》规定给予退税处理。