财税[2015]41号 财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知

关于《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）的理解和适用

　　今天，我有位律师朋友告诉我说财政部和国家税务总局颁布了《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号，以下简称“41号文”），个人以非货币性资产投资有关个人所得税政策明晰了，你如何认识和理解？我说我看看吧，于是遂成此文。
　　2014年3月30日，财政部和国家税务总局颁布了41号文，根据其前言解释，其目的在于“为进一步鼓励和引导民间个人投资”，“将在上海自由贸易试验区试点的个人非货币性资产投资分期缴税政策推广至全国”。41号文对久未明确的个人非货币性资产投资的个人所得税政策进行了明确，与《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号，以下简称“116号文”）属于适用于不同主体的“姊妹”政策。笔者通览41号文之后，谈谈自己的一些浅薄的理解：
　　一、个人非货币性资产投资个人所得税政策演变

　　1.从上述政策演变来看，国税函[2005]319号之所以给予暂不征收个人所得税的原因很简单——“现金流”问题，或者学术一点就是“纳税必要资金”理论。

　　2.国税发[2008]115号发布后又收回显示国税总局其实对于政策的转变也是犹豫不定，无疑如果个人没有现金如何缴税，而且该文规定：“税款由被投资企业在个人取得股权时代扣代缴”，但是被投资企业收到的个人投入的非货币性资产，缴税确需要“真金白银”，强行要求被投资企业缴税，恐怕也是“巧妇难为无米之炊”;

　　3.针对“苏宁环球股份有限公司定向增发”案所作出的国税函[2011]89号对于以股权认购增发股份的个人股东而言无疑是“晴天霹雳”，当然从法律性质和原理来分析，南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票无疑属于股权转让行为，构成个人所得税法的“财产转让”，应属课税行为。该文无疑表明了国税总局对个人以非货币性资产投资(股权也属于非货币性资产)的征税思路;但还是老问题，个人获得的是上市公司定向增发的股份，如何缴税?从实践来看，该文对上市公司重大资产重组行为起到的是“阻碍”作用而不是“鼓励”作用。

　　4. 国发[2013]38号的出台秉承了个人以非货币性资产投资属于应税行为的精神，但同时考虑了纳税的“现金流”实务问题，给予5年的分期缴纳的优惠政策。其实，后来的116号文就是针对企业投资的政策推广到全国，这次的41号文只不过将针对个人的政策推广到全国。

　　5. 国家税务总局公告2014年第67号对个人“以股权对外投资或进行其他非货币性交易”明确为股权转让，对于其他非货币性交易可以理解为个人以股权换取了交易对方的非货币性资产(比如，对方持有的控股企业的股权，注意并非自身股权，或者其他非股权的非货币性资产，比如土地、设备等)。但这仅仅规定了股权投资或进行非货币性交易的情形，并不普遍的政策。

　　二、41文出台背景

　　早在国务院总理李克强2015年2月25日主持召开的国务院常务会议中，就提出：“从2015年4月1日起，将已经试点的个人以股权、不动产、技术发明成果等非货币性资产进行投资的实际收益，由一次性纳税改为分期纳税的优惠政策推广到全国，以激发民间个人投资活力。”显然，41号文就是在贯彻和落实该常务会议精神，并与116号所规定的居民企业股东以非货币性资产投资的企业所得税政策原则保持一致。

　　三、41号文的理解和适用

　　(一)适用范围

　　在具体分析41号文之前，我们需要首先了解41号文的适用范围。41号文第五条规定：“本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。

　　评析：显然，41号文的非货币性资产投资属于广义的投资概念，包括如下几种情形：

　　1. 以非货币性资产出资设立新的企业——显然，这是新设投资成立企业，属于新设投资行为;

　　2. 以非货币性资产出资参与企业增资扩股——这样的界定就是指实践中的有限责任公司或股份有限公司(非上市)的增资行为;

　　3. 以非货币性资产出资参与企业定向增发股票——这样的界定就是指实践中的上市公司的非公开发行股票(定向增发)，实质也是增资行为;

　　4. 以非货币性资产出资参与企业股权置换——顾名思义，股权置换就是以股权换股权。譬如，个人股东以其持有的股权(份)向企业投资换取了企业的股权(份)，或者上市公司定向增发换取了个人股东持有的股权(份)，实质可以理解为个人股东的投资行为，也可以理解为企业的增资行为，甚至也可以理解为企业的收购行为(譬如，上市公司重大资产重组：发行股份购买资产(股权));

　　5. 以非货币性资产出资参与企业改制重组——我真的是很无语!又出来一个“改制重组”，但41号文没有任何地方对它进行定义或解释了。如何理解和适用呢?恐怕实践中，又会争议不断!

　　【实务问题讨论】什么是“改制重组”?在有限责任公司整体变更为股份有限公司时，如何适用41号文?

　　我个人认为，通常的理解是：改制指非公司制企业改建、有限责任公司整体变更为股份有限公司以及股份有限公司整体变更为有限责任公司，但是否包括企业改制为个人独资企业、合伙企业呢?问题还不在这个问题上，如果改制是这样理解的话，如何理解个人以非货币性资产投资?譬如，有限责任公司整体变更为股份有限公司时，以账面净资产价值6000万(实收资本1000万，资本公积(溢价)500万，留存收益4500万)进行折股为3000万(计入股本3000万，剩余3000万计入资本公积(股本溢价))，这个时候，显然对于个人股东而言，相当于以留存收益进行了转增。但是，我们没有发现存在个人股东以非货币性资产投资啊!如果是这样来理解改制的话，显然是不正确的。那么，什么是41号文第五条规定的改制呢?请财政部和国税总局予以明确!哈哈。

　　【实务问题讨论】什么是“改制重组”?在企业合并、分立时，是否可以适用41号文?

　　关于重组的定义，我个人认为可以参照59号文对重组的定义来适用。但是，我们会发现企业合并、企业分立是否存在个人以非货币性资产投资行为呢?笔者认为，从交易架构来看，合并是否可以视为被合并企业个人股东以间接持有的非货币性资产投资合并企业?分立是否可以视为被分立企业个人股东以被分立企业分离的非货币性资产投资分立企业?从而可以享受41号文的优惠政策?即是否应当计算非货币性资产部分的转让所得并享受5年分期优惠呢?譬如，甲公司(注册资本1000万)在存续分立中，分离账面价值1000万(其中，现金100万，非货币性资产900万(评估价1200万))资产设立乙公司，甲公司的股东由A和B两个个人组成，分别持股60%和40%(股权原值为600万和400万)，分立之后，A和B在乙公司中持股比例不变，这个时候A和B是否应确认300万的转让所得，并分5年分期缴纳呢?笔者认为，并非如此。因为该500万是被分立企业应确认的企业所得税应纳税所得额，而A和B应确认的是其在甲公司的股权回购实现的所得为500万(1500-1000)。所以，我们这样分析之后就会发现，我们最初的结论有点轻率!至少重组在包含合并、分立时很难适用，但在适用收购人以股权对价进行股权收购、资产收购时，可以适用。

　　还需要补充一点的是:在股权置换中,如果使用的是控股企业的股权进行置换,而不是自身股权时,这个时候与通常意义上的投资并没有关系了,因为置换本身并不增加资本总量,可以理解为股权转让或股权并购,这个时候会与59号文竞合适用——这意味着，59号文的个人股东可以选择适用了。

　　综上，我们可以发现，由于41号公告采用了广义的定义，所以，个人以非货币性资产投资时，个人收取的对价中可能会出现非股权对价，这个问题我们将在讨论41号文第四条的“现金补价”时再详细讨论。