解读证监发行字[2007]302号：上市公司非公开发行股票实施细则

　　为具体规范上市公司非公开发行股票的行为，中国证监会制定了《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字[2007]302号，以下简称《实施细则》），自2007年9月起执行。作为《上市公司证券发行管理办法》的配套文件，《实施细则》使非公开发行股票制度明朗化，有利于推进以非公开发行为主要方式的资产注入和整体上市，提高上市公司质量。

　　《实施细则》的政策亮点集中体现在方案审核与定价机制两方面。一是针对非公开发行股票涉及重大资产重组的操作问题，首次引入一次发行、两次核准制度，对并购重组＋非公开发行事项实施双重审核，并规定重大资产重组与非公开发行股票筹集资金分开办理、两次发行。二是进一步规范非公开发行的定价机制，根据不同的发行目的，区分不同的发行对象规定不同的定价方式。此外，为确保充分竞争，防止出现利益输送、内幕交易等问题，还首次引入公开询价机制，按照价格优先的原则合理确定发行对象、发行价格和发行股数。

　　一、方案审核

　　非公开发行股票方案涉及用资产认购股份事项的，可区分为构成重大资产重组和不构成重大资产重组两种情况。如不构成重大资产重组，按非公开发行股票的一般要求提交申请文件即可。如构成重大资产重组，《实施细则》要求上市公司的重大资产重组与非公开发行股票筹集资金分开办理、分两次发行。

　　为了加强对上市公司以非公开发行方式实现重大资产重组的监管，证监会建立了双重审核制度，由并购重组审核委员会审核并购重组事项、发行审核委员会审核定向增发事项。为了缩短审核程序、提高审核效率，使得重大事项对市场的影响降到最低，证监会实行了“一日审定”模式，即一天内完成对上市公司并购重组＋定向增发事项的全部审核流程。按照一日模式的安排，上午由并购重组委审核并购重组事项；如通过，则下午由发审委审核定向增发事项，上市公司只需停牌一天，给项目操作带来了诸多方面的便捷。2007年11月，中国远洋（证券代码601919）非公开发行A股股票和向特定对象发行股份购买资产（散货运输资产），分别获得证监会发行审核委员会和并购重组审核委员会有条件审核通过，成为首家通过并购重组和定向增发双重审核并“一日审定”的上市公司。

　　二、定价机制

　　根据《上市公司证券发行管理办法》的规定，非公开发行股票的发行底价为定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%，实际发行价不得低于发行底价。《实施细则》首次明确上市公司及保荐机构可以自行选择定价基准日，但必须在董事会决议公告日、股东大会决议公告日和发行期的首日这三个日期中选取。《实施细则》还规定了定价基准日前20个交易日股票交易均价的计算公式为：定价基准日前20个交易日股票交易均价=定价基准日前20个交易日股票交易总额/定价基准日前20个交易日股票交易总量，充分考虑到了成交额和交易量的因素。过去非公开发股票定价基准日仅为董事会决议公告日，尚未以发行期的首日为定价基准日，这容易导致定向增发价格过低、损害中小投资者利益的问题发生。如：2006年11月，美的电器（证券代码000527）与高盛集团全资拥有的子公司签订定向增发协议，发行价格为每股9.48元。证监会发行审核委员会审核时，美的电器的股价复权价格已超过70元，这种巨大价差直接导致了美的电器的定向增发方案被否。

　　根据实际情况，《实施细则》对以重大资产重组、引进长期战略投资为目的和以筹集现金为目的的发行，采取了不同的定价机制。《实施细则》规定，发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或定价原则应由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准：上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；董事会拟引入的境内外战略投资者。这就是说，对以重大资产重组、引进长期战略投资为目的的发行，可以在董事会、股东大会阶段事先确定发行价格。该种目的的发行，通常对发行对象有特定的要求，除了能带来资金外，往往还能带来具有盈利能力的资产、提升公司治理水平，优化上下游业务等。因此，《实施细则》允许发行人董事会、股东大会自行确定发行对象的具体名单、发行价格或定价原则、发行数量，体现了公司自决的市场化原则。同时《实施细则》规定，此类发行对象认购的股份应锁定36个月以上，这既符合长期战略投资的本意，又可很大程度上避免因认购股票后在短期内抛售获利而引发的不公平现象。召开非公开发行股票的董事会、股东大会，应严格按照细则规定制作议案并形成相关决议。大股东或者战略投资者认购股份必须事先确定，且须在董事会前与相应发行对象签署附条件生效的认购合同，避免发行对象误导上市公司和投资者；董事会决议已确定为本次发行对象的特定股东及其关联人应当回避表决，避免由于决议不明或决议事项欠缺，造成董事会滥用股东大会授权，或者形成发行核准障碍。

　　对于以筹集现金为目的的发行，《实施细则》首次引入竞价制度。第一，扩大了询价范围。《实施细则》规定，在发行期起始前1日，保荐人应当按照公正、透明的原则，向符合条件的特定对象提供认购邀请书，由他们进行申购报价，这些发送对象除包括董事会决议公告后已经提交认购意向书的投资者、公司前20名股东外，还包含符合《证券发行与承销管理办法》规定条件的下列询价对象：不少于20家证券投资基金管理公司；不少于10家证券公司；不少于5家保险机构投资者。此类发行对象属于财务型投资者，认购的股份锁定期为12个月。第二，确保竞价过程的充分竞争。《实施细则》规定，申购报价结束后，上市公司及保荐人应对有效申购按照报价高低进行累计统计，按照价格优先的原则合理确定发行对象、发行价格和发行股数。这也是竞价制度最重要的特征。第三，认购报价过程应严格保密。《实施细则》规定，在申购报价期间，上市公司、保荐人应当确保任何工作人员不泄露发行对象的申购报价情况，申购报价过程应当由发行人律师现场见证。

　　三、争议焦点

　　《实施细则》虽然进一步增加了非公开发行的可操作性，但也被质疑为上市公司向大股东、实际控制人等特定对象进行利益输送的制度保证。《实施细则》规定，定价基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日和发行期的首日，这一规定使大股东、实际控制人等特定对象可以作出有利于自己利益的选择。在这三个定价基准日中，最为合理、最接近市场价格的应是以发行期的首日为定价基准日，但在大牛市的背景下，基本上没有一家上市公司的非公开发行选择以发行期的首日为定价基准日，而大多选择了董事会决议公告日。与公开发行的高定价相比，大股东、实际控制人等特定对象可以以更低的价格来获取上市公司的股份，明显是一种利益输送。而按照《实施细则》规定，普通投资者将以竞价的方式来确定发行价格，底价不得低于定价发行的发行价。实际中，竞价发行的发行价格接近市场价格，远远高于定价发行的发行价格。由此可见，能享受超低定价的也就只有大股东、实际控制人等特定对象了。以首开同一次发行采用两种不同的认购价格（分段式增发）先河的云维股份（证券代码600725）为例，根据上报证监会的发行方案，公司将实际控制人云南煤化工集团、控股股东云南云维集团资产认股发行，与其他机构投资者现金认股发行的过程分开进行。其中：向煤化集团和云维集团采用定价发行，发行价格为5.38元；向其他机构投资者采用竞价发行，发行价格不低于5.38元。2007年7月，云维股份向云南煤化工集团、云南云维集团定向增发111027.9478万股股份，发行价格为5.38元。同年8月，向瑞士银行、光大证券等四家特定对象非公开发行11485万股，发行价格高达21元（接近二级市场的价格），是向控股股东增发价格的3.90倍。根据《公司法》的规定，股份发行实行公平、公正原则，同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应相同；任何单位或个人所认购的股份，每股应支付相同价额。《实施细则》“看人定价”的做法，显然与这一规定的精神是相悖的。