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河北省阜城县人民法院刑事判决书（2015）阜刑初字第134号
公诉机关河北省阜城县人民检察院。
被告人杨晓亮，党员，任安平县国家税务局党组成员、纪检组长兼党总支部书记。2015年7月1日因涉嫌滥用职权罪被阜城县人民检察院刑事拘留，同年7月17日被衡水市人民检察院决定逮捕，现羁押于阜城县看守所。
被告人王洪池，任饶阳县国税局五公分局副局长。2015年7月2日因涉嫌滥用职权罪被阜城县人民检察院决定取保候审。
本案由河北省衡水市中级人民法院指定本院管辖。阜城县人民检察院以阜检公诉刑诉（2015）122号起诉书指控被告人杨晓亮、王洪池犯滥用职权罪、受贿罪向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜城县人民检察院检察员安卫栋、曹楠楠出庭支持公诉，被告人杨晓亮、王洪池及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年1月20日，付某（另案处理）注册成立饶阳盛东钢材经销站，为湖北长江路桥廊沧高速LJ八合同项目部（衡水路桥承建）提供钢材。为偷逃税款，付某与时任饶阳县国税局稽查局局长的被告人杨晓亮商议，由被告人杨晓亮为付某开具大头小尾发票，付某按照发票联开票金额的2%给予被告人杨晓亮开票费用。在2010年2月至2011年3月期间，被告人杨晓亮利用职务便利，勾结时任饶阳县国税局征管股股长的被告人王洪池，用饶阳盛东钢材经销站领取的发票为付某违规开具发票76张，用其他单位发票为付某违规开具发票4张，共计金额18184243.18元，应纳税款1898554.47元，实际缴纳税款88548.63元，造成国家税款流失1810005.84元，付某按照约定分多次给予被告人杨晓亮开票费用363684.86元，被告人杨晓亮从中获取好处并与被告人王洪池私分，被告人杨晓亮分得178136.23元，被告人王洪池分得97000元。
被告人杨晓亮辩称：我认罪，但对检察机关提出的给国家造成的180多万元的税款流失有异议，依据税收相关政策规定，我认为应该是50多万元，请求审核。我积极供述自己的犯罪行为，对有异议的环节，为了表明自己积极认罪，积极配合检察机关的工作我都认了，并积极改正，而且愿意弥补给国家造成的损失。
辩护人辩称：1、本案被告人杨晓亮出于得到好处费的犯罪目的，实施了“放弃职守并非法开具大头小尾发票”的行为，同时收受了相关贿赂，这属于典型的牵连犯。起诉书指控的行为发生在2010年2月至2011年3月之间，在最高两院“关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释”（法释（2012）18号，系自2013年1月9日实施）出台生效之前。依据刑法的溯及力原则，应当从旧兼从轻，即不能适用该解释第3条的规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑罚另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚”。因此，因滥用职权罪与受贿罪系牵连关系，而行为当时并没有法释（2012）18号司法解释的规定，只能适用“择一重罪而处断”的处罚原则，不能以两罪数罪并罚。2、被告人杨晓亮开具大头小尾的发票的行为，实质上是利用了其向王洪池学来的知识和技能，与其职权并无关联性，顶多属于放弃了职守。因此，其行为是否构成滥用职权罪是值得商榷的。3、起诉书所指控的造成国家税款损失的数额1810005.84元是错误的，即使80张发票的票面金额为18184243.18元，按3%的纳税额度即18184243.18元除以（1＋3%）再乘以3%，得数应当是529638.149元，再减去其已交税款88548.63元，实际等于441089.519元。故本案二被告人开具大头小尾票的行为造成的国家税款损失，应当是441089.519元。4、被告人杨晓亮主动交代受贿犯罪与侦查机关已掌握滥用职权罪属不同种罪，受贿罪应认定为自首。5、被告人杨晓亮自到案后始终认罪态度好，真诚悔罪，积极配合司法机关查清事实，尤其是已经全部退赃。综上辩护人认为，被告人杨晓亮开具大头小尾发票并收受贿赂的行为，因二罪的牵连犯关系，应当“择一重罪而处断”，造成的损失数额应当重新计算为441089.519元，应当以受贿罪判处三年以下并适用缓刑为宜。
被告人王洪池辩称：前期我经手的票据记不清了，大约有30多张，起诉我分得97000元我没有说过，应比这个数额少。
辩护人辩称：一、王洪池不构成滥用职权罪以及受贿罪，只能构成逃税罪的帮助犯。1、起诉书指控的80份大头小尾发票，付某以及任何其他人都可以开具，只不过付某不知道这种逃税方法而找到杨晓亮，杨晓亮知道这种方法却不知怎么开而找到王洪池，这与杨晓亮、王洪池的职务没有任何关系，所以二人依法不构成滥用职权罪。2、王洪池在本案中，让付某每月领取75份发票，是并不违规的，该行为不具有违法性。下载开票软件是从公开的软件下载网站正常下载，而且是下载到杨晓亮个人的笔记本电脑上，杨晓亮是在家中开票。验旧、报税本属于付某应当聘请会计承担的工作，而王洪池为其办理，与王洪池的职务均没有丝毫关系，王洪池纯属于提供劳务，这也正是王洪池接受付某款项的原因，王洪池的上述行为与职务无关，不构成滥用职权罪。3、本案所涉80份大头小尾发票，没有一份是王洪池所开具，根据卷中杨晓亮的讯问笔录，杨晓亮均承认这80份发票全部是由其开具的，尤其是其中开给他人的4份发票，王洪池根本就不知道，不具有开票的客观行为，缺乏最为重要的犯罪构成要件。如上所述，王洪池没有利用自己的职务便利，而且其也不负有查办偷逃税款的法定职责，所以收了钱也不等于构成受贿罪。二、起诉书中指控的数额，事实不清，证据不足，没有事实根据和法律依据。1、造成国家税款流失1810005.84元，数额有误。起诉书计算的税款流失数额，计算方法错误，没有法律依据，按照法定的税负，本案充其量造成国家税款流失四十余万元。2、开票费用为363684.86元，数额有误。付某说给了杨晓亮30多万，杨晓亮多次供述收到28.2万，二人存在矛盾，而起诉书认定的上述数额只是按照开票金额的2%推算出来，这一有整有零的数额，不符合实际，在定罪以及量刑方面，是禁止类推的，这一数额是不严谨、不科学、不客观、不真实的。3、王洪池分得9.7万元，数额有误。杨晓亮说分给王洪池9.7万元，而王洪池只认可8.7万元，杨晓亮供述分给王洪池的数额并不真实，不能采信。三、本案还存在超过追诉时效问题。本案80份发票是杨晓亮从2010年5月12日开始开具，80份中没有一份是王洪池所开，起诉书也没有指控王洪池具体实施了开票行为，如果在最初王洪池有过开票行为，也是发生在2010年5月12日之前，到2015年7月1日对王洪池立案侦查，已经超过追诉时效。另外，王洪池是在什么时间范围内收款一直没有查清，其最后一次收款的时间也不能确定，如果王洪池最后一次收款时间在2010年7月1日之前，追诉时效就更成问题，同时，因王洪池开票时间以及收款时间节点无法确定，所以就算王洪池参与了滥用职权，但其造成的损失数额会不会达到30万元，事实不清。四、王洪池具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。王洪池犯罪情节轻微，且自愿认罪、认罪态度很好，确已真心悔罪，具有明显悔罪表现，又系初犯偶犯，无前科劣迹，一贯表现良好，主观恶性和人身危险性较小，应对其最大限度宽大处罚。如果法院认定王洪池构成犯罪，建议对王洪池免除处罚。
经审理查明，2010年1月20日，付某（另案处理）注册成立饶阳盛东钢材经销站，领取个体户营业执照（2010年6月7日注销），为湖北长江路桥廊沧高速LJ八合同项目部（衡水路桥公司承建）提供钢材。为偷逃税款，付某与时任饶阳县国税局稽查局局长的被告人杨晓亮商议，由被告人杨晓亮为其开具大头小尾发票，付某按照发票联开票金额的2%给予被告人杨晓亮开票费用。在2010年2月至2011年3月期间，被告人杨晓亮利用职务便利，勾结时任饶阳县国税局征管股股长的被告人王洪池，用饶阳盛东钢材经销站领取的发票以该站名义采用大头小尾方式为付某开具发票76张，金额16374862.76元，被告人杨晓亮用其他单位发票采用大头小尾方式为付某开具发票4张，金额1809380.42元。以上80张发票共计金额18184243.18元，应纳税款1898554.47元，实际缴纳税款88548.63元，造成国家税款流失1810005.84元。付某按照约定分多次给予被告人杨晓亮开票费用363684.86元，其中含税款88548.63元，余款275136.23元由被告人杨晓亮、王洪池私分，被告人杨晓亮分得178136.23元，被告人王洪池分得97000元。另查明，在侦查机关，被告人杨晓亮退缴犯罪所得180000元，被告人王洪池退缴犯罪所得87000元。
本院认为，被告人杨晓亮、王洪池身为国家机关工作人员，利用职务便利，故意逾越职权，为他人开具大头小尾发票，造成国家税款流失，致使国家利益遭受重大损失；并且收受他人好处，为他人谋取利益，其行为构成滥用职权罪、受贿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人杨晓亮、王洪池均系初犯且自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；被告人杨晓亮与被告人王洪池系共同犯罪，被告人王洪池在共同犯罪中起作用较小系从犯，依法应当减轻处罚；被告人杨晓亮、王洪池均退缴了涉案赃款，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人杨晓亮、王洪池所犯滥用职权罪、受贿罪所判处的刑罚，依法应实行数罪并罚。辩护人辩护的其他辩护意见与依法查明的事实及相关法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条的规定，判决如下：
被告人杨晓亮犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月1日起至2019年12月30日止），并处罚金人民币300000元（限判决生效后六十日内缴纳）。
二、被告人王洪池犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月11日起至2020年2月11日止），并处罚金人民币200000元（限判决生效后六十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长刘存玲
审判员卢道明
人民陪审员王娟
二０一六年八月十一日
书记员孟伟伟
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