如何处理中外合作经营企业"先行收回投资"?

　　问：根据有关法律的规定，中外合作经营企业可以分为法人制和非法人制的企业。
　　请问1、这两种企业及其中外股东在纳税上应分别如何处理？
　　2、《中外合作经营企业法实施细则》规定，经有关部门批准，外国投资者在合作企业缴纳所得税前可以先行收回投资，这一规定是否既适用于法人形式也适用于非法人形式的中外合作经营企业？企业是否可以不缴纳企业所得税就向股东分配？
　　3、“先行收回投资”视为发放股息还是减资？

　　答： 1、《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定，合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。
　　不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。

　　第十四条规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。

　　合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

　　《企业所得税法》第二条第二款规定，本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

　　《企业所得税法实施条例》第三条第一款规定，企业所得税法第二条所称依法在中国境内成立的企业，包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。

　　第十七条规定，第一款规定，企业所得税法第六条第（四）项所称股息、红利等权益性投资收益，是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。

　　《国家税务总局关于新企业所得税法精神宣传提纲》（国税函〔2008〕159号）第五条规定，纳税人范围的确定。

　　考虑到实践中从事生产经营经济主体的组织形式多样，为充分体现税收公平、中性的原则，新企业所得税法及其实施条例改变过去内资企业所得税以独立核算的三个条件来判定纳税人标准的做法，将以公司制和非公司制形式存在的企业和取得收入的组织确定为企业所得税纳税人，具体包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外国企业、外资企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位和从事经营活动的其他组织，保持与国际上大多数国家的做法协调一致。

　　《国家税务总局关于天津津富高速有限公司等9家中外合作高速公路企业外方股东转让股权企业所得税问题的批复》（国税函〔2010〕432号）第二条规定，外国合作者根据有关法律规定和合同约定，从合作企业中分得的利润，应作为外国合作者取得的股息所得征收企业所得税。

　　根据上述规定，具有法人资格的合作企业，为有限责任公司。各合作者为该公司的股东，合作企业为企业。合作企业为增值税、营业税、消费税、企业所得税等纳税人，同时应按规定代扣代缴税款，为扣缴义务人。股东从合作企业取得的税后利润，股东属于取得股息、红利所得，应按规定缴纳企业所得税/个人所得税。其中外籍个人取得的股息、红利所得，按照《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）规定，免征个人所得税。

　　对于不具有法人资格的合作企业，也为企业所得税纳税人，应按规定申报缴纳企业所得税。该企业也为增值税、营业税等纳税人，也为扣缴义务人。合作者从合作企业取得的收益，属于权益性投资所得，应按规定缴纳企业所得税/个人所得税。我们认为，对于外籍个人，可参照财税字〔1994〕20号文件规定，免征个人所得税。

　　2、《中外合作经营企业法实施细则》第四条规定，合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。
　　不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。

　　第四十四条规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：

　　（二）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；
　　外国合作者依照前款规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。

　　因不具有法人资格的合作企业在该细则第九章中未对上述事项作出特别规定，因此，不论合作企业是否具有法人资格，可按上述规定，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。

　　企业应缴纳企业所得税后，方可向合作者分配利润。