优先股性质的会计区分与税收处理的制度安排

　　由中华全国律师协会、中国注册税务师协会联合主办的“2014中国税法论坛暨第三届中国税务律师和注册税务师论坛”12月27日在北京隆重举行，本届论坛以“全面推进依法治国·税收征管法修订·开启税法服务的新时代”为主题。

　　大成律师事务所合伙人段爱群在本次论坛上发言，他表示，从学术上讲，41号文关于债的方面的税务处理，和优先股里的债类的税务处理应该是要对接和接通的。

　　以下为发言实录：

　　谢谢各位，谢谢华税律师事务所，先介绍一下，我是大成律师事务所的律师，高级合伙人，我的目的和目标兴趣就是能从法律的角度探讨和研究财税，能从财税的角度思考法律的完善和应有的路径选择。

　　我今天给大家演讲的题目是把我在工作当中做到的一个项目，现在的银行优先股等创新金融工具权益型工具和这类性质的会计区分与税收处理的制度安排和政策建议，相应的安排过程中，怎样能从法律、会计、税收的角度进行交叉思考，这是我把这个问题提出的一个背景和一个依据。

　　这个问题的提出，是国务院颁发了优先股的规定，我们财政部在2013年颁布了财会13号文，对优先股可以做会计上的区分，有一个权益类的优先股和债类的优先股。因为13号文规定将来金融工具是股还是债，不取决于你的名称，也不取决于监管部门对你的监管，取决于金融工具的条款实质性的判断到底是股还是债。

　　接下来从优先股来说，非金融就有优先股和权益类的债类的，相关的企业在发行和选择金融工具的时候，有他的交易目的，包括本身企业的需要，风险规避方面的考虑。另外一方面，是税的这块，你一旦确定为会计类的或债类的优先股的话，你能不能享受债的税收待遇。我们国家税务总局曾经发了一个41号文，讲了一个混合型投资的问题，讲到股和债的问题，优先股在既有的国务院的规定里有一个特征，是一个表决权受到限制的，但是在两个方面是有优先，优先分配利润，优先分配利润财产。决策管理权上受到限制，限制在那里？没有限制又是那些？没有限制是两类，一个类别是表决权，修改公司的章程，增资扩股，以及涉及到优先股发行的方案，除了一般股东三个代表通过以外，还有优先股股东通过才OK。一类是恢复性表决权，如果说优先股连续两年或累计三年发行人没有给优先股股东支付股息的话，这个时候优先股恢复到普通股的股东权益行使相应的权益，这是两个特点。

　　无论是权益类的优先股还是债类的优先股，法律和相关的规定，对优先股的两个法律特征的规定是既定的，如果你是债类的优先股，按照13号文就是有两个原则进行适用，一个是固定支付，如果是债类到了固定期限支付固定的股息，到了固定期限回购，这个回购权应该是在投资人的地方，如果是在发行人地方，就不是一个固定。还有一个固定，固定换固定。

　　在债类优先股和权益类优先股是一个混合型的，提出一个问题，固定换固定，优先股的话，现在是权益类的，如果银行的资本重组率下降，银行是有权利强制性把优先股转为普通股，按照什么样的价格来转，涉及固定换固定的问题。

　　如果发优先股规定若干年以后，如果出现资本重组率下降，根据均价确定，这是历史性的价格，说明已经是固定的，固定换固定，这样是一个股。如果你这个转股架构到5.12发生以后进行定价，对不起，这是一个债。

　　债的优先股的话，能不能按照我们总局41号文公告的讲到的投资条件能不能符合这个条件，有没有参与目标公司的净资产的分配？如果参与了，对不起，就是一个股，就不符合文件的建议。第二有没有参与最后目标公司的经营管理权，我先讲这两个规定。

　　如果讲优先股讲了两类恢复性表决权和类别表决权，算不算是目标公司的日常经营管理权，是维护股东的权益的一个表决权还是发行优先股的公司的经营管理决策权，我四下认为这个问题应该和公司经营决策权是有区分的。

　　尽管优先股叫股，明确讲了适应财产分配，是按照我的优先股的面值在将来发行人破产清算的时候，按照面值剩余财产优先取得取得，按照比例进行分配。六项条件进行判定，时间关系我就不展开了。

　　我认为债会计和税收处理，除了注册税务师、税务师的专业判断外，应该还要加上律师的专业判定，律师从专业上判定，这个经营管理权和我参与的恢复表决和类别表决权是一回事。这个时候，只有律师基于法律关系，基于权利义务，基于相关的法律系统规定，拿出你的专业的法律意见出来，帮助税务机关有效的进行征管，另外能够维护 投资人的合法投资权益。

　　第二点意见，这个判断过程中，不能基于一个形式上的说法，你是参与剩余财产分配的，就是股。13号文提出不是这方面考虑，我就把问题提出。

　　比如股息调整问题，特别是有序债的时候，不仅是债是权益，利息的支付和利率的调整，固定支付的问题，比较琐碎，就不展开了。

　　赎回的问题，是投资人的赎回，我主张决议买回来，你必须买回去，这是一个债。如果是发行人主体提出这个问题，这个权利回收权在发行人，投资人没有回收权的，这个时候作为股进行界定。

　　这个问题提出，演讲的题目是对新常态产业结构优化升级有什么建议，从我这样一个案例做一个提升，做一个升华，升华到讲到会计上的对优先股的区分，给税和法律上的区分是可以相通的，我私下认为尽管目前我不能征管部门没有确定的文件的情况下，拿出一个专业上的意见，从学术上讲，我认为41号文关于债的方面的税务处理，和优先股里的债类的税务处理应该是要对接和接通的。

　　讲到新常态产业结构优化升级，高新产业采取，投资人可以按照股享受权益，产业结构优化升级和金融创新是一个很大的支持，而且对我们税收的政策的优惠结构是一个有效的完善。好的，谢谢！