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新公司法实务问答（第一期) 2024-03-26 河南律协 编者按 2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下称“新公司法”），并将于2024年7月1日起实施。这是自公司法1993年12月29日出台后，整整30年后的第二次大修。新公司法与现行公司法（以下称“原公司法”）相比，有较大的变化，尤其在股东出资义务、公司治理结构、公司股权转让、董监高义务等方面都作了较大幅度修改调整。学习新公司法规则的变化及重点难点内容对律师从事司法实务具有重要意义，新公司法实施后对各方市场主体都会产生一定的影响，对律师实务中对新公司法的理解以及相关行为效力性界定等方面都提出了更高的要求。 为了帮助全省律师尽快掌握新公司法的实务要点，提高律师办理公司法律实务的整体专业水平，提高律师解决实务问题的实务能力，河南省律师协会公司法律专业委员会特推出《新公司法实务问答（第一期）》。本文件历经多次修订完善，对相关问题进行了梳理归纳，共计21个问题，以期为全省律师提供一份尽可能详尽实用的问答文件，以供参考。各位律师同仁若有对新公司法实务操作的相关问题或者见解，欢迎与我们联系（邮箱：shinewaylawfirm@126.com），共同探讨共同进步。 由于相关资料内容繁多，时间有限，参与编撰的律师均为利用业余时间完成，文中略有不当之处，请各位律师同仁批评指正。 附件：《新公司法实务问答（第一期）》 河南省律师协会公司法律专业委员会 2024年3月26日
目录 1、新公司法实施后，适用5年内注册资本实缴到位的公司是针对新设公司还是包括存量公司？ 2、新公司法实施后，注册资本未完成实缴的股份公司应该怎么办？ 3、哪些人可以担任公司法定代表人？ 4、法定代表人可以辞任吗？ 5、股东不是直接利用自己和子公司之间的这个关系，而是利用对两家以上子公司逃避债务的，是否能够要求其承担连带责任？ 6、上市公司的股票代持是否有效？ 7、如何理解新公司法266条中的“明显异常“？ 8、符合明显异常特点的公司应当怎么办？ 9、设立股份公司是否必须实缴？ 10、股份公司设立后再发行的，可以采用认缴方式吗？ 11、董事的任期必须是三年吗？ 12、董事会任期届满不改选会怎么样？ 13、董事可以在任期届满前辞职吗？需要履行什么程序？ 14、股东会解任董事需要履行什么程序，被解任董事可以主张什么权利？ 15、监事的任期必须是三年吗？ 16、有限公司是否必须设监事会或者监事？ 17、股份公司是否必须设监事会或者监事？ 18、有限公司和股份公司董事会、监事会是否必须选任职工代表？ 19、有限公司对外转让股权需要履行什么程序？ 20、公司没有制备股东名册，对公司和股东会有什么影响？ 21、公司控股股东滥用控股地位损害其他股东的情形下，其他股东能采取什么救济措施？ 1、新公司法实施后，适用5年内注册资本实缴到位的公司是针对新设公司还是包括存量公司？ 原公司法规定有限公司采用认缴制，新公司法47条明确规定有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 根据以上变化，新公司法生效后，新设公司应当依法在成立之日起五年内缴足资本；尚未完成实缴的存量公司，如其剩余的认缴期仍超出5年，则需要调整。具体的实施办法，新公司法在第266条授权给国务院规定。 市场监管总局已发布《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，为认缴期调整设置了3年过渡期，即2024年7月1日至2027年6月30日。新公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，出资期限自2027年7月1日起不得超过五年，也即存量公司的出资期限不得晚于2032年6月30日。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。 法条索引：
第三条 依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。 公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。 2、新公司法实施后，注册资本未完成实缴的股份公司应该怎么办？ 原公司法规定发起设立的股份公司可采用认缴制；募集设立的股份公司采用实缴制。新公司法将97条明确要求，不区分发起设立还是募集设立，股份公司均采用实缴制。因此在新公司法生效后，存量的发起设立股份公司尚未完成实缴的，亦应当调整出资期限。根据市场监管总局已发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，认缴期调整设置了3年过渡期，股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。 法条索引：
原公司法规定只有董事长、执行董事或经理担任。新公司法将范围扩大至“由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，即执行公司高级管理事务的董事都可以担任公司法定代表人。换言之，除了公司内部的独立董事、外部董事这些负担监督职能的董事之外，其他的董事及经理都可以担任公司的法定代表人。 法条索引：
原公司法规定公司章程记载法定代表人的姓名，变更法定代表人还需修改章程，造成了公司法定代表人变更的困难。法定代表人虽有权辞职，但实际操作中仅修改章程的股东决策层面、工商变更登记层面均需要公司及原法定代表人的配合，可能存在一定障碍。新公司法的第10条规定，法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人；第35条规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。因此，新公司法实施后，法定代表人的辞任仅需正式通知公司即可，由公司负责确定新的法定代表人；进行变更登记时也无需原法定代表人的配合。 法条索引：
在新公司法之前，最高人民法院已通过指导性案例里面确认了关联公司之间是可以进行人格否认的。新公司法23条第二款已明确认可横向人格否认制度，且该条款并未限制子公司的级别或持股关系，因此集团公司操纵不同层级的公司，即便被操纵公司互相之间不存在持股关系，也需要承担连带责任。 法条索引：
指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案 6、上市公司的股票代持是否有效？ 新公司法第140条规定，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》等相关规定，司法实践中，有限责任公司层面股权代持倾向于认定为有效，而上市公司股票代持因涉及公众股东及损害社会公众利益等情形，多数案例认定为属于合同无效情形，具体效力应以个案情况进行分析判断。 法条索引：
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 案例索引： 最高法巡回法庭案例：上市公司股权的隐名代持行为损害社会公共利益，代持协议应认定为无效——杨某某诉林某某、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案 法院出版案例：上市公司股权代持协议虽无效，但协议双方能就投资款的现实价值进行分割——苗某诉吴某合同纠纷案 |
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