对无息借款按核定利息收入征税的不同见解

随着市场经济的发展，纳税人之间相互融通资金的行为日益增多。有些税务机关对纳税人融通资金却不支付利息的行为，采取了按核定利息收入作为营业额征收营业税、企业所得税的方法。这一做法是否正确，值得商榷。

营业税
税务机关核定利息收入的主要依据是：
一、税收征管法第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

二、税收征管法实施细则第五十四条规定了纳税人与其关联企业之间发生业务往来，税务机关可以调整其应纳税额的几种情形，其中包括融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业之间所能同意的数额，或者利率超过或者低于同类业务的正常利率。

三、营业税暂行条例第七条规定，纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的价格明显偏低并无正当理由的，由主管税务机关核定其营业额。

四、营业税暂行条例实施细则第二十条规定，纳税人有条例第七条所称价格明显偏低并无正当理由或者本细则第五条所列视同发生应税行为而无营业额的，按规定顺序确定其营业额。

笔者认为，依据上述理由，对无息行为核定收入来征税有些牵强，理由如下：
第一，营业税暂行条例实施细则第三条规定，条例第一条所称提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，指有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为（以下简称应税行为）。但单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供条例规定的劳务，不包括在内。前款所称有偿，指取得货币、货物或者其他经济利益。

因此，征收营业税一般要满足“有偿”这一条件，而无偿融通资金行为就不符合该条件，不应缴纳营业税。税务机关如果要征收，对照该规定要求，应能掌握证据证明企业无偿行为不能成立。譬如查实企业没有收取货币，但得到了实物或其他经济利益，并且在会计上可以可靠计量，这样，融通资金就不是无偿行为，而是为偷税隐匿了利息收入。

第二，营业税相关法规对“有偿”条款的例外，即对无偿行为征税有特别规定。营业税暂行条例实施细则第五条规定，纳税人有下列情形之一的，视同发生应税行为：
（一）单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；
（二）单位或者个人自己新建（以下简称自建）建筑物后销售，其所发生的自建行为；
（三）财政部、国家税务总局规定的其他情形。

以上规定表明，对无偿行为征收营业税，只有上述两种情形。营业税是就列举行为征税，无偿融通资金行为不属于列举行为，不应征收营业税。

有观点认为，无偿融通资金行为符合“财政部、国家税务总局规定的其他情形”这一条款。该观点是错误的。只有财政部、国家税务总局才有权认定哪些行为视同应税行为，其他任何税务机关均无权认定，否则就是越权。

还有观点认为，税收征管法是法律，税收征管法实施细则、营业税暂行条例是行政法规，营业税暂行条例实施细则是部门规章，按照立法法的规定，上位法优于下位法，法律效力高于行政法规、部门规章，行政法规效率高于部门规章。因此，税务机关可以按照税收征管法及其实施细则的规定征收营业税。这种认识不准确。从有中国特色的立法来讲，国务院得到全国人大常委会授权享有一定立法权，营业税暂行条例的制定属于授权立法范围，从中国行政复议、行政诉讼法律来看，国务院同法院一样拥有终裁权。从我国税收实践来看，税收征管法与营业税暂行条例均属于法律法规，一个是程序法，另一个是实体法，不再区分法律效力高低。从法律惯例来说，具体计算征收税款一般适用实体法，税务机关、纳税人的权利义务关系一般由程序法原则性规定。直接采用税收征管法规定计算征收税款，则名不正言不顺。

另有观点认为，只要企业之间存在关联关系，税务机关就有权核定其利息收入。如无关联关系，则不需要调整。这也是不妥的。按照法律上特别规定高于一般规定的原则，税收征管法第三十六条是税收上一般性规定，而营业税暂行条例实施细则第五条是关于营业税方面的特殊性规定，征收营业税时，应该执行特殊规定。营业税暂行条例第七条规定，说明的是纳税人价格明显偏低并无正当理由。如果企业融通资金确无利息收入，不能想当然认为是价格为零的表现。价格明显偏低与价格为零有本质的区别，从营业税暂行条例实施细则第二十条的描述上，就把两者并列，一个是价格明显偏低，一个是无营业额。它们之间相互独立，分别有各自法律适用范围，不能混淆。

从目前营业税相关法规看，除非财政部、国家税务总局出台相关规定，无偿融通资金行为不能征营业税。

企业所得税
税务机关的主要依据是：
一、税收征管法第三十六条和税收征管法实施细则第五十四条的规定。

二、企业所得税法第六章特别纳税调整第四十一条规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

笔者认为，对关联企业之间无息行为征收企业所得税，相关法规是齐备的，但在税收实践中，下列税收政策不能忽视：
第一，《国家税务总局关于印发〈特别纳税调整实施办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕2号）第三十条规定，实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作转让定价调查、调整。

该规定清楚地表明，对实际税负相同的境内关联方之间的交易，可以不作转让定价调查、调整。关联企业之间交易涉及无息融资，必定引起一方收入增加，另一方支出增加，企业所得税作出调整后，一方补税，另一方就要退税。因此，对境内关联方关联交易应该慎用、少用特殊纳税调整，以促进市场健康发展。

第二，企业所得税法第四十八条规定，税务机关依照本章规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。
税务机关对无息行为核定利息收入并作出纳税调整时，并没有意识到实施企业所得税特殊纳税调整过程中的特别规定。例如，直接用《税务处理书》代替《特别纳税调查调整通知书》；补征税款采用追缴税款用语，不加收利息而收滞纳金等做法。

有观点认为，不引用企业所得税法第四十一条规定，避免执行企业所得税特殊纳税调整程序，直接按照税收征管法第三十六条和税收征管法实施细则第五十四条的规定计算征收企业所得税。这种做法有选择性执法嫌疑，应属于适用法律错误。

当然，无息融资行为在某些条件下可以视为恶意避税行为，既避营业税又逃企业所得税，并且实现利润转移，应对该行为进行严厉打击。所以，建议首先通过税务稽查，掌握证据证明无息行为是否成立。其次，如确实是无息行为，根据收入与支出相配比原则和企业所得税法第十条第（八）项“与取得收入无关的其他支出不得税前扣除”，来调整应纳税所得额，使税款不致流失。最后，看是否有必要启动特别纳税调整程序来补征税款。

会计处理方面
一般企业之间的资金往来，财务上大多作为往来款处理。资金借入方，记入“应付账款”或“其他应付款”科目，借出方一般记入“其他应收款”科目进行核算。按照企业会计准则，是符合有关规定的。企业之间融通资金，税务机关一般要在掌握相关证据前提下，进行纳税调整处理。因此，企业首先要避免被认定为关联交易，其次要考虑符合市场行为。如果企业把往来款项直接记入“短期借款”或“长期借款”科目，其无息行为就很难说得通。