再论“不公允出资”的荒谬

　　日前，我在“明白财税”公众号发表了《关于“不公允增资”的荒谬》一文，引起业内很大的支持，群友们纷纷要我展开讲一下，为了给群友提供足够多的政策依据，我再写一文，以谢鼓励！

　　我准备从以下几个步骤分析“增资视同股权转让纳个人所得税”的荒谬：《个人所得税法》规定的纳税行为、当事人及纳税义务人、增资行为的法律特征、增资与股权转让的区别、视同及财产转让所得的视同转让行为、实践中为什么会出现感觉不公允的现象，乱发文件给我国法治建设带来的严重不良后果的问题在下一篇文件中再详细解说。

　　一、从《个人所得税法》规定的纳税行为

　　《个人所得税法》（下称税法）规定了11个个人所得税税目，分别为工资、薪金所得、个体工商户的生产、经营所得、对企事业单位的承包经营、承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得、经国务院财政部门确定征税的其他所得。《税法》第六条规定工资、薪金所得、个体工商户的生产、经营所得、对企事业单位的承包经营所得以某一段时间内收入减去费用作为所得缴纳个人所得税，其他8个所得均以每次收入（或收入减费用）作为所得纳个人所得税，其中财产转让所得以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额。《个人所得税法实施条例》（下称条例）第二十二条规定“财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，计算纳税。”由此可见，《税法》上的纳税行为均以取得收入作为纳税对象，没有收入就不存在纳税，收入是界定是否纳税的关键，具体到财产转让所得，以每一次取得的收入额作为计算个人所得税的纳税依据，收入是确定财产转让所得的依据，也是前提。股权转让所得是一种财产转让，股权转让所得按财产转让所得纳税，以取得收入额减去取得时的原值作为计税依据。从民法上讲，行为分法律行为和事实行为，能够产生股权转让民事效果的行为只法律行为，即只能通过合同、捐赠等有意思表示的行为实现。

　　二、《税法》规定的当事人及纳税义务人

　　《税法》第一条“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”从《税法》上看，个人所得税的纳税义务人是取得收入的个人，即在民事法律关系中，处于取得收入的一方，它是这次民事法律行为的参与方，是直接的民事主体，是合同的当事人。

　　三、增资的法律特怔和增资中的当事人

　　增资是一种商事法律行为，由《公司法》等商法约束，是资合商事主体的出资人为了提高商事主体权利能力对其注入权利能力的一种行为，是指企业为扩大经营规模、拓宽业务、提高公司的资信程度而依法增加注册资本金的行为，上市公司为业务需求经常会办理增资（有偿配股）或资本公积新增资（无偿配股）。企业规模和实力的大小最直观的表现就是企业注册资本的大小。一个注册资本100万的公司和一个1000万的公司给外界印象是两种截然不同的企业。企业的注册资本在企业的发展过程中具有重要的作用，企业的注册资本金较小，很可能会失去一些很好的合作和发展机会。提高公司经营实力最直接、最有效、最经常的办法就是增资。增资法律行为是增资股东与被投资公司之间进行资金投入、制发权证等的法律行为，在整个行为中，增资事务的当事人是增资股东与被投资公司，出资的资金由新股东投入，被投资单位收取后向新股东制发《股权出资证明书》（股份有限公司发股票）。根据《公司法》规定，增资是增加注册资本的事项，有限责任公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，这时其他未增资的股东仅作为公司意思机关即股东会的组成人员参与表决。股东会决议是一次公司内部对某个事项的审批，股东会不需要全部股东参加即可召开，在股东会上不需要所有股东均同意即可形成决议，股东会决议不是一个民事法律行为，它是一个公司内部议事程序，参加股东会的股东也不是进行一次民事法律行为，是代表股东进行的一次决策表决。实践中，在增资时，没有增资的股东不是增资行为的当事人，如果因增资利益分配、股权争议、股权权利争议等发生诉讼，被投资单位与股东之间是民事诉讼中的适格诉讼主体，其他股东仅是有利益有关的第三人。

　　四、增资与股权转让的联系与区别

　　（一）增资与股权转让的联系

　　增资与股权转让都是公司股权重组形式，增资是在原有公司注册资本或实收资本基础上增加出资，使资本增加，股权转让是不改变原有资本的情况下，股东转让股权的行为。两者都可能使新的股东加入，都可能会改变股权结构。

　　（二）增资与股权转让的区别

　　1、增资与股权转让的当事人不同

　　增资是股东与被投资单位之间的投资关系，是创设股权的行为，新加入的股东根据经变更的《公司章程》的规定，向被投资单位按时、足额出资，享有权利、承担义务，增资时及增资后股东对于公司的权利（比如分红权、知情权等）只能向公司主张，增资时不同意吸纳新股东的原股东只能根据《股权会决议》、《公司章程》规定（注意：公司成立时的《公司章程》由全体股东通过，增资时修改的《公司章程》由股东会持有表决权三分之二以上的股东通过）承受后果。由此可见原股东并不是该增资法律行为的当事人，其是增资事项参与决策的公司内部机关的成员，因此，因增资修改的《公司章程》由法人代表签即可。股权转让是对原有财产权利改变所有人的行为，股权转让是原股东向他人转让股权的行为，转让的当事人是新旧股东，转让的标的是对某公司的股权。

　　2、两种行为的决定权不同

　　增资需要股东会决议持有表决权三分之二以上的股东通过，股东会是公司的内部意思机关，是法人（法律拟制的人）的思想和灵魂所在，股东会赋予公司思想和灵魂，董事会按照意图去完成使命，有效的股东会决议即使不同意的股东也应按决议的内容承受结果。而股权转让则需要转让方双方同意，而且有效的转让民事法律行为需要“意思表示真实”，任何一方不同意转让都无法实现转让。股权转让需要制作《股权转让协议》并按照《公司法》的规定履行，而增资只需要召开股东会通过决议、修改《公司章程》，并按照《章程》及时足额出资。

　　3、受益人不同，且对被投资单位注册资本的变化不同

　　增资后被投资单位的民事行为能力、抵御风险的能力会得到增强，注册资本会增加，直接受益人是被投资单位（受益人有可能有债权人），原股东对被投资单位的净资产所享有的权利只有等到分红和处置时才能体现。股权转让是新旧股东之间转让股权，旧股东将股东变现，直接受益人是旧股东。股权转让对公司没有法律上的影响，注册资本、资产负债不发生任何变化，有的只是公司的股东名称换成了新人。

　　4、股权转让是一种交易，而增资不是交易

　　股权转让是双方当事人以某公司股权转让达成的交易合意，是民事行为，有明确的合同当事人，有明确的交易标的，有明确的交易数量和以货币计量的具体交易对价，有明确的交易期限，应当签订合同，所有交易内容均可以《合同法》进行规范和约束。而增资是商事行为，是股东对被投资单位进行投资的行为，一旦出资不允许撤资，只能根据《公司章程》规定的营业期限将公司解散，没有《合同法》所规定的明确的当事人，没有明确的对价，不需要签订投资合同，股东与被投资单位之间的争议不能由《合同法》的规范解决，股东之间即使有约定也是针对第三方即被投资单位的，整个投资无法用“交易”的概念解释！

　　综上所述，股权转让与增资有本质不同，表面上看似一样，实质上是由民法、商法约束的两种不同类型的行为。

　　五、视同及股权转让所得的视同转让行为

　　视同销售是税法的概念，在增值税、土地增值税、所得税上都有视同销售的规定。《增值税暂行条例实施细则》第四条规定了八种类型的视同销售，分别为将货物代销、销售代销货物、跨市县总分公司之间移转货物用于销售、货物用于非应税项目、将货物消费、投资、分配、无偿捐赠，综合上述八种情形，主要的特点是产品发生增值税上的转移但没有取得增值税认为的对价，这种情况为了保持增值税链条的完整、防止税收的流失，视同发生销售行为而征收税金。《营业税改增值税试点实施办法》第十四条规定了两种视同销售的情形，即无偿提供服务、无偿转让不动产和土地使用权，主要特怔是也是发生增值税上的转移但没有取得增值税认为的对价。《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发[2006]187号）第三条第（一）项规定“房地产开发企业将开发产品用于职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他单位和个人的非货币性资产等，发生所有权转移时应视同销售房地产”即，土地增值税也将无偿移送非货性资产作为视同销售。《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函[2008]828号）“二、企业将资产移送他人的下列情形，因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入。”规定了六种情形的视同销售的情形，主要特怔是企业将资产对外移送没有取得对价而改变所有权属用途的情形应当视同销售。上述几种视同销售特怔基本相同，基本上是非货币资产发生了转让，但是无偿转让。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第三条规定“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：……（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。”其他股权转移行为即应当包括捐赠、分配等，这三种情形即为股权转让所得的视同销售情形，这三种情形与增值税、土地增值税、所得税视同销售情形基本类似，即“无偿”将非货币资产转移，在整个转移过程中，既强调了资产转移过程，又强调了无偿的交易结果。

　　再看增资这一商事行为，股东以货币向被投资单位投资，资金在新的股东与被投资单位之间流转，股东之间并没有资产转移的民事行为或事实行为，更谈不上无偿，何况，国家税务总局公告中涵盖了股权转让与视同转让的情形，将增资纳入视同就有点不可思议了。

　　六、实践中为什么会出现感觉不公允增资有利益转移的现象

　　笔者在《关于“不公允增资”的荒谬》一文中已经分析了“感觉不公允”的原因，为了让群友充分了解，我重新作一些分析。

　　举例说明：某房地产公司（简称甲公司）增资前净资产账面价值2000万元，公允价值20000万元，某全国著名房企（简称乙公司）战略投资进入，出资2100万元，占51%，但同意并入乙公司集团，享有集团品牌，并且并入该集团管理模式进行管理，产品销售由集团营销公司组建销售团队，开发资金由集团提供保证担保向银行贷款。乙公司注入股权后，产品售价提高3000元/平方米，并且销售速度大大提高，在不到五个月的时间内甲公司的开发产品全部销售一空，公司风险全面下降，企业价值大幅度提高。

　　在该案例中，我们不做过深了解就会得到这样一个基本结论：在增资这一刻乙方用2100万元就享有了11000万元的净资产，这“肯定”是净资产进行了转移或转嫁。但是我们要做更深层次的分析，略微一想便会提出如下疑问：一是甲乙双方其实不存在关联关系，也没有利益转嫁的可能，有什么可能会转嫁？二是为什么用收税的思维会认为转移了利益，但原股东费了很大的功夫取得合作，而且觉得合作成功了？

　　一是“屁股决定脑袋”，两种角度两种思维，不同的站位会产生不同的认识！税官考虑税自然没有问题，但站在企业角度，可能更多考虑的是风险、收益、战略等等。绝大部分人对价值的认识仅限于有形资产方面，对管理技术、品牌等无形的价值还没有深刻的认识。从上例来看，甲公司在选择与乙公司合作时，充分考虑了乙公司的管理水平、融资水平、品牌优势等，能够预见到如果能够与乙公司合作，必然会使产品迅速去化，能够大大降低风险，因此，甲公司的选择是站在企业要继续经营的角度上，税官的角度是站在企业股权转让的角度。二是绝大铮数人的看法较为简单，公允价值20000万元的蛋糕，进来一个股东就会将蛋糕分走一部分，原股东的份额会减少，但没有考虑到新进来的股东会带来很多资源，会将整体蛋糕做得更大，原股东收益会更大。三是，有些无法准确计量但确实能够带来收益的因素无法计入会计报表，新股东进入时，带来的无形价值因无法准确计量，未在会计报表体现，因此我们无法直观地看到这些因素的影响，等等。总之，经营者自有其自己的逻辑，需要他人站在经营者的角度去考虑问题，片面理解只能将问题简单化。

　　作者：杨升军北京某律师事务所律师、注册会计师、税务师