境外PE/VC需要高度关注国税函698号文及相关政策趋势

2010年6月，江苏省江都市国税局根据中国税法及国税函698号文的规定，成功向某跨国投资集团子公司追缴非居民所得税1.73亿元，这是自国税函698号文公布以后报道的最大一笔境外非居民间接转让国内企业股权征收的所得税，这表明我国税务机关强化了境外投资机构避税信息的跟踪、识别及监管，进一步完善境外资本利得税征缴的实践操作经验。这一重大税务征缴事件，一方面表明我国在非居民企业税务管理上的强化，也提示境外PE/VC 等投资机构在进行资本运作过程中需要高度关注有关问题，避免或减少税务上的风险。
一、案例过程回放
1、某公司是由江都一民营企业与外国一家投资集团合资成立。其中，该境外投资集团通过其香港全资子公司持有扬州某公司49%股权。
2、2009年初，江都市国税局获悉，外方投资者可能进行股权转让，并可能进行避税。2009年12月10日，国税总局发文（国税函698号文），重点就非居民股权转让所得的税务问题进行了明确，并规范了间接股权转让行为。
3、2010年1月，境外投资集团将所属子公司整体转让，也间接转让了某公司49%股权。
4、江都税务局结合相关资料，初步判断被转让的子公司属于“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”的“特殊目的公司”。最终，外方公司最终同意按本次股权转让所得缴纳企业所得税2540万美元（折合人民币1.73亿元）税款。

二、案例要点阐述
1、境外投资集团将全资子公司的100%股权转让给第三方，第三方成为该子公司新的全资控股母公司，进而间接持有境内合资公司49%的股权。境外投资集团的上述转让行为应判定为实质间接转让境内合资公司股权；

2、境外投资集团的全资子公司是“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”的“特殊目的公司”，也就税该公司并非是一个运营实体，而是一个完全为持有特定股权的壳公司；

3、境外投资集团通过在境外转让其所持有全资子公司100%股权，实现投资收益。从补交的税款人民币1.73亿元推算，该境外投资集团投资境内合资公司的49%股权实现巨额的资本收益，而该资本收益完全来源于境内合资公司的价值。

三、案例的进一步分析 
1、 否定中间控股公司，实际控制方补交税款
国税函698号文第六条规定：境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

分析：这一条实际上就是本案例税务机关启动调查的核心原因，税务机关认为该境外投资集团滥用了中间控股公司（香港全资子公司）进行间接转让股权，且不具有合理的商业目的，最终实现规避纳税义务。客观结果的确如此。那么，现在的关键问题是如何使一项交易具有合理的、可说服的商业目的，这需要通过外部律师、会计师、税务师等专业力量，结合各方交易的背景、目的及其他商业条件等，对境外PE/VC在交易之初的交易架构搭建、该交易主体运营的定位、境外股权转让交易结构及对价支付方式等方面进行比较系统的研判，实现或最大限度满足交易各方减避税的目的。

2、 否定关联方交易定价，重新调整补交税差
国税函698号文第七条规定：非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。

分析：本条主要规范关联方通过关联交易，定价转让股权、减少纳税义务。如果我们结合第六条的内容进行分析，两条规范的内容可以概括为“一高一低” ，“高”指通过境外中间控股公司实现高溢价间接转让境内公司股权；“低”指通过关联交易降低交易价格，最终的目的是防止逃税。问题的关键是如何判断交易价格“低”，这也应该是境外PE/VC与税务机构角力的一个关键点。无论如何，我认为税务机关将通过建立相关可比较交易信息、公司价值合理判断体系，强化认定的合理依据。PE/VC也必将在交易初始阶段及过程中合理分析、判断交易价格合理性的尺度，并准备详细完备的资料与有关税务当局进行解释沟通。

3、 建立完备的交易文档信息
国税函698号文第五条规定：境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：（1）股权转让合同或协议（2）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；（3）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；（4）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；（5）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；（6）税务机关要求的其他相关资料。 

分析：首先、上述资料包含的信息非常丰富，包括合同、资金、经营、人员等，涵盖财务、人力、商业运营等，资料的准备与提供需要相当大的工作量。客观讲，税务机关在审核上述资料及判断等需要比较高的专业技能及跨领域的非专业知识。其次，交易主体应该重视上述要求的资料，并在交易之前或交易过程中积极准备有关文件。退一步讲，该资料应该是境外交易主体交易过程的行动指引，毕竟你需要与税务部门沟通、合理说服其做出对你合理有利的判定。我个人认为积极准备、有效沟通、坦诚面对应该是完成税务调查的基本原则。

四、案例的后续影响
1、国家及地方税务局必将加大非居民企业所得税的追缴力度，加强对境外投资反避税的监管，包括前文所述“一高一低”，增加地方及国家税务收入。

2、境外PE/VC需要全面梳理已发生的国税函698号文项下的交易，并尽可能准备相关资料，以备有关税务当局调查。

3、境外PE/VC需要就目前考虑、准备或正在实施的交易项目进行系统思考，采取合理的交易架构及交易方式，并能够提供有说服力的资料与有关税务部门沟通。同时，交易各方在设定交易商业条件、项目交割等方面充分考虑税务机关的不利认定等因素，并体现在交易文件中，减少项目不能如期交割的风险。 

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