虚开是行为犯还是结果犯?请看法官的说法

新疆维吾尔自治区高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2015)新刑一终字第108号

　　原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）谢会，男，1977年5月25日出生于安徽省界首市，汉族，小学文化，系乌鲁木齐达非尔木制品销售有限公司（以下简称达非尔公司）法定代表人，在乌鲁木齐市无固定住址。2014年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。

　　辩护人崔永鑫，新疆伯仲律师事务所律师。

　　原审被告人刘文见，男，1972年9月8日出生于安徽省界首市，汉族，小学文化，系乌鲁木齐市达非尔木质品销售有限公司负责人，在乌鲁木齐市无固定住址。2012年10月19日因犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，被新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三十万元，后在新疆维吾尔自治区第三监狱服刑。2014年10月29日因本案被刑事拘留。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。

　　指定辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。

　　新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人刘文见、谢会犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于二〇一五年六月十六日作出（2015）乌中刑二初字第10号刑事判决。原审被告人谢会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，2009年12月，被告人刘文见、谢会以虚开增值税专用发票为目的注册成立达非尔公司。2010年1月至5月间，刘文见、谢会为自己虚开农产品收购发票201份，涉及税额2555837.01元；为他人虚开增值税专用发票196份，涉及税额3199881.48。据此原审判决：（一）被告人刘文见犯虚开增值税专用支票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；与前罪所判处刑罚“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三十万元”并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；（二）被告人谢会犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；（三）被告人刘文见、谢会违法所得予以追缴，上缴国库。

　　宣判后，上诉人谢会提出，其不知道刘文见会利用达非尔公司从事犯罪，没有参与虚开、抵扣增值税专用发票犯罪活动，请求二审改判其无罪。谢会的辩护人提出，本案违法所得均由刘文见一人使用、挥霍，谢会没有获得任何好处，谢会不构成犯罪。

　　刘文见的指定辩护人提出，本案二被告人实施的犯罪给国家实际造成多少损失未能核实，税务机关监管缺失对本案引发有一定责任，刘文见归案后能如实供述自己的罪行，请求二审从轻处罚。

　　经审理查明，2009年12月，上诉人谢会、原审被告人刘文见以虚开增值税专用发票为目的注册成立达非尔公司。2010年1月至5月间，刘文见、谢会取得达非尔公司一般纳税人资格后，在无真实货物交易的情况下，虚构收购农产品和加工销售家具的经营业务，为自己开具农产品收购发票201份，涉及金额19660311.69元，涉及税额2555837.01元，其中已申报抵扣171份，申报金额16741378.34元，抵扣税额2176379.19元；为他人代开增值税专用发票196份，涉及金额18822832.52元，涉及税额3199881.48，其中已申报148份，申报金额14126897.45元，抵扣税额2401572.55元。有以下证据证实：

1、涉税案件移送书、立案决定书证实，刘文见、谢会涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票一案于2010年6月4日由乌鲁木齐国家税务局稽查局将该案移交乌鲁木齐市公安局，后由公安机关对此案进行立案侦查。

2、安徽省阜阳市公安局颍泉区分局现场检测报告书、阜阳市公安局公安行政处罚决定书、羁押证明书、抓获经过证实，2014年8月12日3时15分，群众匿名举报，在阜阳市三中附近有人疑似吸毒，民警遂出警在三中附近一出租房内将谢会抓获。经尿样检测，从尿液中检出冰毒成分，对其处以行政拘留10日。后经核查，谢会因本案已被网上追逃，警方后将谢会押解回新疆乌鲁木齐市接受审查。

3、证人李某甲的证言及辨认笔录证实，其在丰和美华财务公司工作，2010年1月其受公司安排到达非尔公司做兼职会计。每月月底，达非尔公司一个姓刘的人把一个月的票据交给其，其凭这些票据做账，达非尔公司的纳税也由其申报，其见过达非尔公司的负责人谢会和姓刘的送票人。其根据达非尔公司提供的收购发票做账，后其发现达非尔公司的增值税专用发票开的太多，不正常，其提出不干了。其从16张不同男性免冠照片中辨认出达非尔公司的法定代表人谢会，姓刘的送票人刘文见。

4、证人李某乙的证言及辨认笔录证实，其和李某甲都是丰和美华财务公司的工作人员，由公司委派负责给达非尔公司代理记账，每个月达非尔公司都有人送来相应的票据，其据此作账。其见过达非尔公司的负责人谢会二次来送票据。其从16张不同男性免冠照片中辨认出谢会就是达非尔公司的法定代表人。

5、证人蔡某某的证言及辨认笔录证实，2009年年底，谢会到其位于乌鲁木齐市地窝堡村二队441号厂子谈租赁厂子的事，双方谈好的租金是5000元，租用厂子200平方米的空地，说要做家具，搭一个简易的棚子，其看了谢会的身份证，和他签订了一份租房协议。第二年春季，谢会到厂子搭了个简易工棚，谢会告诉其，他在该厂内成立“乌鲁木齐达非尔木制品销售有限公司”，当时其问谢会这么点地方怎么做家具，他说从外面调家具来，但谢会在这儿开公司没见他买过一根木头，没见过一件家具，没有一个干活的工人，也没有见过一台机器，其就产生怀疑了。过了二个月，税务局过来调查，达非尔公司姓刘的男子告诉其公司开发票出事了，让其帮忙到税务局疏通关系，其拒绝了。税务局来调查时，谢会让其给税务局说厂子是他的，好应付检查，其没有同意，如实向税务局反映了情况。姓刘的男子想问其借几个身份证，说是买木头招标用，其将盛天俊的身份证借给了姓刘的男子，没过两小时，盛天俊又将身份证要回去了。其从16张不同男性免冠照片中辨认出谢会就是达非尔公司的法定代表人，刘文见就是达非尔公司姓刘的男子。

6、证人李某丙的证言及辨认笔录证实，其是丰和美华财务公司的负责人，和达非尔公司之间的业务是法定代表人谢会找其谈的，委托丰和美华财务公司代理记账业务、费用、模式、人员这些问题都是谢会和其确定的，再没有请示过其他人，达非尔公司和丰和美华公司签订的合同也是谢会签的，后面谢会还来公司送过票据。其委托公司工作人员李某乙和李某甲负责给达非尔公司记账。后来，在税务机关调查达非尔公司虚开增值税专用发票期间，谢会就失去联系了。其从16张不同男性免冠照片中辨认出谢会就是达非尔公司的法定代表人。

7、证人陈某某的证言证实，其与谢会是老乡，2010年初谢会到乌鲁木齐市找到其说要成立一个公司，其开车拉谢会在乌鲁木齐市找场地、办手续，成立了“达非尔公司”，谢会主要是做“增值税专用发票”。其之前不认识刘文见，是谢会介绍才认识的。后面，刘文见找其在奇台县成立了“双赢木材公司”，因虚开增值税专用发票其被判了十四年，刘文见被判了无期徒刑。

8、证人焦某某的证言证实，其于2010年被于田县人民法院判处有期徒刑十一年，现在于田监狱服刑。其和谢会是老乡，2010年4月，其在乌鲁木齐市看病期间，在谢会那儿住了一个多星期。在此期间，谢会曾要其帮忙搞一些身份证复印件，目的是虚开增值税专用发票，其帮他搞了一些身份证复印件。谢会是达非尔公司的主要负责人，谢会说开了增值税专用发票后主要是向深圳和厦门两个公司提供。达非尔公司的验资报告也是虚假的，是谢会从界首市一个叫尹飞的人那儿借的。

9、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记表证实，乌鲁木齐达非尔木制品销售有限公司位于乌鲁木齐市，注册资本100万元，法定代表人谢会，成立日期为2009年12月4日。

10、新疆增值税专用发票、增值税纳税申报表、申报明细，达非尔公司开具农业产品收购发票统计表、记账凭证，新疆农业产品收购统一发票、收据、入库单、出库单、银行资金流水单，达非尔公司资金流向统计表、税务检查报告，和田地区国家税务局协查回函证实，2010年1月1日至5月17日期间，达非尔公司在无货物交易，虚构收购农产品和加工销售家具的经营业务的情况下，为自己开具农业产品收购发票201份，票面金额19660311.69元，计提进项税额2555837.01元，其中已申报抵扣农产品收购凭证171份，申报金额16741378.34元，抵扣税额2176379.19元；向深圳市怡馨通贸易有限公司、深圳市伟量世纪贸易有限公司开具增值税专用发票196份，金额18822832.52元，税额3199881.48元，其中已申报148份，申报销售额14126897.45元，销项税额2401572.55元。

11、乌鲁木齐市国家税务局稽查局税务处理决定书证实，决定追缴达非尔公司增值税2988944.82元，并依法加课滞纳金。

12、房屋租赁合同证实，谢会于2009年12月1日向蔡某某租房，租赁时间为2009年12月1日至2012年11月30日，年租金为3000元。

13、中国工商银行交易明细证实，达非尔公司的工商银行账户于2010年3月8日、10日、25日先后向谢会转款300000元、335000元、520000元，于4月14日向李影转款50000元。

14、广东省深圳市罗湖区国家税务局稽查局税务行政处罚事项告知书证实，深圳市怡馨通贸易有限公司接受达非尔公司等三家公司虚开142份增值税专用发票，金额合计8812745.11元，税额合计1498166.67元，拟对该公司罚款10000元。

15、新疆增值税专用发票、中国农业银行转账支付凭证、海关出口货物报关单、怡馨通贸易有限公司出具的情况说明证实，该公司共接受达非尔公司开出的增值税专用发票49份，发票金额4429280.34元，税款752977.66元，未申报抵扣，未办理出口退税。

16、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中刑初字第18号刑事判决书证实，该院于2012年10月19日以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处刘文见无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处罚金三十万元。

17、上诉人谢会供述，2009年，其朋友刘文见要借其身份证用一下，其就借给他了，其陪刘文见注册了达非尔公司，刘文见说让其当法定代表人，其在公司注册时到工商局签了字，其他材料是刘文见拿回来让其在家签的字，这些材料其都看过了。租的厂房是刘文见让其租的，刘文见让其在租厂房的租赁合同上签的字，其在乌鲁木齐市吃住都由刘文见管，但没给其发过工资，刘文见说赚钱以后给其发工资，其不知道刘文见用其身份证办了银行卡。

18、原审被告人刘文见供述，其与谢会是老乡，达非尔公司是2009年年底成立的，是其借用谢会的身份证注册的，地窝堡的厂房是其让谢会联系的，公司的会计也是谢会找的。谢会在安徽老家做生意不景气，后又染上了赌博，还吸毒，条件很差，其给谢会说到乌鲁木齐市用他的身份证办公司，并答应每月给他3000元工资，谢会来到了乌鲁木齐市，用他的身份证注册了公司，但其发现谢会在办理达非尔公司手续过程中侵吞其的钱，其就没有给他发工资，但谢会在乌鲁木齐市的吃、穿、住、行都是其管的，其给谢会的钱有几万，但具体数额记不清楚了，大部分是其转账给谢会的，开票信息也是通过传真机传到谢会租房的传真机上。达非尔公司就是为了开增值税专用发票成立的，开票费是按照票面金额的4.2%到5.8%的比例收取，每个月的行情不同，价格也不同。通过卖发票共获利100余万元。

19、常住人口基本信息证实，刘文见出生于1972年9月8日，谢会出生于1977年5月25日，二人犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄。

　　本院认为，上诉人谢会、原审被告人刘文见二人相互勾结，在没有真实货物购销的情况下，违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票196份，涉及税款数额3199881.48元，为抵扣税款又为自己虚开农产品收购发票201份，涉及税款数额2555837.01元，其二人行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，且属虚开税款数额巨大。关于上诉人谢会提出“其不知道刘文见会利用达非尔公司从事犯罪，没有参与虚开、抵扣增值税专用发票犯罪活动，请求二审改判其无罪”的上诉理由及其辩护人提出“本案违法所得均有刘文见一人使用、挥霍，谢会没有获得任何好处，谢会不构成犯罪”的辩护意见，经查，在案证据证实，谢会用自己的身份证注册公司，担任达非尔公司的法定代表人，寻找公司场地，联系丰和美华财务公司代理记账业务，确定记账业务费用、模式、人员，租赁厂房、虚构生产经营场所以逃避税务机关检查，虚开发票所得“好处费”，从达非尔公司转入谢会个人银行账户1155000元，转入谢会妻子李影的个人银行账户50000元。综上，谢会在整个犯罪活动中与刘文见相互勾结，共同瓜分违法所得，积极参与，不可或缺，其行为符合虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的构成要件，故对谢会及其辩护人的上诉理由及辩护意见不予支持。关于刘文见辩护人提出“本案二被告人实施的犯罪给国家造成实际损失未能核实，税务机关监管缺失对本案引发有一定责任，刘文见归案后能如实供述自己的罪行，请求二审从轻处罚”。经查，相关法律规定，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪只要具有虚开、抵扣行为即构成犯罪，并不以是否给国家造成实际损失为构成要件。在案证据不能证实税务机关是否存在监管缺失，且税务机关是否有监管缺失并不能成为对其从轻处罚的理由，刘文见并未如实供述本案全部事实，本案虚开税款数额巨大，原审对其量刑并无不当，故对其辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

审 判 长： 冯向民

代理审判员： 谭亚琴

代理审判员： 郝志国

二Ｏ一五年九月二十一日