从犯虚开用于抵扣税款发票罪到再审改判无罪，谁是真正的胜利者？

　　2017年9月8日，中共中央国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，明确提出要“营造保护企业家合法权益的法治环境”，依法保护企业家的财产权、创新权益、自主经营权等权益。我们最大的优点是有令必行，执行力一流，唯恐显得执行不够，还需深挖拓展，并引入宣传效果。

　　很正常，最高法2017年12月29日下发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），进一步从司法角度明确，“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处”。在这里，笔者理解的是：罪刑法定，对于创新的经济活动行为，只要不违反刑法规定的，不追究罪刑，这应该就是进一步强调法治的态度。有人亢奋地认为只要是冠于“创新创业”的标签，就可以规避罪刑，我是没有能够理解出这样的意境。

　　2018年6月6日上午，山东省高级人民法院召开新闻发布会，发布了依法服务保障新旧动能转换重大工程十大典型案例。显然，这是表明坚决贯彻上层精神的新闻发布。其中，山东高院指令再审一起虚开用于抵扣税款发票案改判被告人无罪的案例迅速成为议论的热题。

　　一、基本情况

　　为什么这个案例成为热点呢？看看它的基本情况。

　　1.审判的过程进入再审阶段的比较少

　　山东省沂源县人民法院于2014年12月11日对山东省沂源县人民检察院指控原审被告人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪一案作出（2014）沂刑初字第78号刑事判决，犯虚开用于抵扣税款发票罪。

　　崔志祥不服，提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于2015年2月9日作出（2015）淄刑二终字第18号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　裁定生效后，崔志祥不服，向山东省淄博市中级人民法院提出申诉，该院于2015年11月3日作出（2015）淄刑监字第22号驳回申诉通知书，驳回了崔志祥的申诉。

　　崔志祥仍不服，向山东省高级人民法院提出申诉，该院于2017年6月2日作出（2017）鲁刑申92号再审决定，指令青岛市中级人民法院再审。

　　青岛中院于2017年11月7日作出（2017）鲁02刑再2号终审判决，撤销原判决，崔志祥无罪。

　　2.判决落差太大

　　从犯虚开用于抵扣税款发票罪到无罪，反差太大，并有前期冤假错案的嫌疑。

　　3.基本案情

　　这个案件的基本案情并不复杂，也是比较多见的一种经济活动现象：

　　崔志祥在当地的某面料有限公司内建了一个运输车队（崔志祥再审时提交了营业执照、税务登记证，证明有证经营），承接了面料有限公司的货物运输业务，双方签订了货物运输承揽合同。

　　之前，崔志祥按照有证个体运输户没有向税局领购发票、可以到税局代开的开票纳税常规（现行规定下，原则上有证纳税人自行开具发票，税局不再为其代开发票，但运输的特殊性仍有相关的特殊政策），到当地地税局开具运输发票（注：山东省交通运输业营改增自2013年8月1日起实施试点），与面料有限公司结算，税局代开发票时征收的营业税、城建税、个税对等综合征收率为5.8%（法院的判决文书中均直接采用“税率”的说法，明显是不严密的，应用于判决书，没有搞清楚基本概念和定位，显然是不妥当的，判决的法律效力也是存在一定的折扣，说到底，很不专业）。

　　郭某开设有一家物流有限公司（这是一个连带案件，郭某已经在另案依法判决，笔者从再审的查明事实分析，该物流公司涉嫌的就是虚开公司，有兴趣的人可以找出判决书仔细阅读）。郭某对崔志祥说，到他的物流公司开票，可以少收开票的税点。

　　于是，崔志祥在2010年6月至2011年3月期间，到物流有限公司陆续开具84份运输发票（当时票种是《公路内河货物运输业统一发票》，其中55份开给面料有限公司，29份开给棉纺织厂），崔志祥向该公司支付4.6%的开票点（判决书中描述“按4.6％税率交纳开票费”，同上述，是不妥当的说法）。面料有限公司用上述发票抵扣了112578.9元税款（交通运输业营改增之前按照营业税发票，从1998年7月1日起按扣除率7％计算抵扣）。

　　针对这个过程中，崔志祥通过物流有限公司开具的运输发票是否需要承担虚开用于抵扣税款发票罪，是这一事件的核心内容。

　　4.案情的实质

　　其实很简单：

　　崔志祥是有证运输户，没有向地税局领取运输发票，但是承接了面料有限公司的运输业务，并实际进行了运输。为了少付出1.2％的开票税费（税局税费合计5.8％－物流有限公司开票费4.6％），通过物流有限公司开具给面料有限公司运输发票。

　　物流有限公司和郭某属于虚开发票是无疑的，判决书中也是有说到。面料有限公司取得的是第三方运输发票，但是对于该公司来说，运输发票金额正确，撇开其他因素，单纯从当时可以按照运输费用的7％抵扣增值税的规定看，实质上确实没有多抵扣税款。

　　于是，对于崔志祥从第三方开具运输发票的行为的认定，有了分歧。

　　二、一审二审再审的基本观点

　　1.一审法院认为,崔志祥在与物流公司无实际运输业务的情况下，多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款人民币11余万元被非法抵扣，造成税款流失，虽系进行了实际经营活动，但让他人为自己或他人虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。最后判决，崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。对崔志祥虚开用于抵扣税款发票非法抵扣税款，依法予以追缴。

　　2.二审法院认为，崔志祥在无真实货物交易的情况下，虚开用于抵扣税款的运输发票，虚开税款数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。崔志祥虽与他人进行了实际运输经营活动，但其与物流有限公司无实际运输业务，在此情况下，多次让物流有限公司为其开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。最后裁定驳回上诉，维持原判。

　　3.再审法院认为，（1）虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。（2）从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件。（3）2015年6月的法研（2015）58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。本案中，原审判决认定崔志祥进行了实际经营活动，又认定崔志祥无运输业务而虚开，同时又认定崔志祥的虚开犯罪数额和非法抵扣数额是112578.9元，而实际上崔志祥开具的发票总额是1608270元，112578.9元是山东沃源新型面料有限公司的实际抵扣税款数额，并非崔志祥个人的抵扣税款数额，而且没有证据证明该112578.9元系被非法抵扣造成国家税款流失。原审判决的认定自相矛盾。本院认为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。最后判决如下：一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2015）淄刑二终字第18号刑事裁定和山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第78号刑事判决；二、被告人崔志祥无罪。

　　三、这一案例的看点

　　虽然笔者也是对执法一块有接触，毕竟不是法律专业毕业，所以呢，说说几个看点，不能评头品足太多。

　　1.一审二审是否存在问题

　　一审二审均强调了一点，崔志祥存在非法抵扣税款，据以判决其犯虚开用于抵扣税款发票罪，直至判决追缴非法抵扣税款。

　　《中华人民共和国刑法》第二百零五条涉及的是两个大的罪名：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；虚开发票罪。

　　其中明确两项：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

　　第二百零五条之一：虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【需要注意：这款的修订依据是《中华人民共和国刑法修正案（八）》并明确2011年02月25日发布，2011年05月01日起实施。】

　　这样一来，崔志祥是营业税范围的运输业务，认为自己并不存在抵扣问题，笔者猜测，于是，其对于用于抵扣税款的罪名不服、不服、就是不服，更是对于追缴非法抵扣税款感到疑惑——自己没有抵扣税款呀！最重要的是，法院没有就崔志祥是否知道面料公司可以抵扣增值税税款的事实进行过调查取证。

　　在审中对“没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论”的论调，笔者感觉除了观点本身外，关键还在于对缺乏证明其知晓可以抵扣税款的证据的质疑。所以再审中判定，原审法院认定事实不清、证据不足，依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（四）项：原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

　　2.再审是否存在问题

　　崔志祥再审时提交了营业执照、税务登记证等证据，即说明之前只是针对个人行为，再审是否是变成针对有证运输经营户了？

　　再审中的一个重要依据是，最高人民法院研究室《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研〔2015〕58号），其中明确：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。笔者认为，崔志祥与面料公司签订运输合同是自己的名义，虽然符合与物流公司之间“不存在挂靠关系”的规定，但是判决书中能够看到的是，他也没有利用物流公司进行运输活动。

　　3.看看热点的问题

　　再审中，崔志祥运输队提供证照，演变成了有证户，视为企业了，崔志祥也就成为了企业家。

　　再来看看对于保护企业家的意见的时间：

　　2017年9月8日，中共中央国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》。最高法2017年12月29日下发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）。

　　这个案例中，山东高院于2017年6月2日作出再审决定，时间在2017年9月8日之前。青岛中院于2017年11月7日作出再审判决，是在最高法发文支持企业家之前。党的十九大于2017年10月18日至10月24日在北京召开。

　　2018年6月6日新闻报道中，有这样的描述：

　　山东高院研究室主任解释说,党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视产权保护和企业家权益保护工作。党的十九大要求激发和保护企业家精神。人民法院作为司法机关,就要依法担负起保护企业家合法权益的职责,切实增强企业家人身及财产安全感,让企业家安心经营、放心投资、专心创业。具体到审判实践中,就要坚持罪刑法定原则,对企业家的生产、经营等活动,只要不违反刑事法律规定,不得以犯罪论处。

　　“本案涉及虚开用于抵扣税款发票罪的认定问题。实践中应严格区分‘代开’与‘虚开’两类行为,并严格认定被告人是否具有以骗取税款为目的。”该主任说,被告人崔某某有实际经营活动,仅系找他人代开发票,并用于企业的正常抵扣税款,无证据证明其有骗取税款目的,也无证据证明达到犯罪数额标准,不应认定构成犯罪。

　　笔者看到客观上存在获得1.2％的好处费（税局税费合计5.8％－物流有限公司开票费4.6％），再审结果中无证据和事实不清成为无罪的最强有力依据。好吧，疑罪从无～～～但是，总是觉得，这样的行为是不应该提倡的。