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关联方无偿借款被征税 看法官支的招管用不?

来源:莲税观 作者:济南中院 人气: 发布时间:2019-11-06
摘要:一、银行贷款融资 (一)关于贷款、承兑汇票。企业贷款是指企业为了生产经营的需要,向银行或其他金融机构按照规定利率和期限进行借款。银行承兑汇票是由付款人委托银行开具的一种远期支付票据,票据到期,银行具有见票即付的义务。 1.避免粗略地填写贷款合...
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  一、银行贷款融资

  (一)关于贷款、承兑汇票。企业贷款是指企业为了生产经营的需要,向银行或其他金融机构按照规定利率和期限进行借款。银行承兑汇票是由付款人委托银行开具的一种远期支付票据,票据到期,银行具有见票即付的义务。

  1.避免粗略地填写贷款合同。如因贷款合同中贷款目的及贷款用途不正确填写,将会使企业处于随时被要求还贷的可能。此外,企业法定代表人及经办人还存在因此触犯骗取贷款罪的法律风险。建议企业严格审核贷款合同,对合同中的非格式部分审慎对待。

  2.避免汇票因记载事项瑕疵而无效。汇票欠缺记载事项或记载事项不符合规定时,可能导致汇票无效,影响企业正常融资。建议企业全面了解签发银行承兑汇票必须记载的事项,如标明“银行承兑汇票”字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、收款人名称、出票日期、出票人签章等事项。欠缺上述记载事项之一的,汇票无效。银行承兑汇票应由在承兑银行开立存款账户的存款人签发。

  3.避免票据背书不连续。票据背书不连续或连续性无法辨认,严重的导致无法贴现与解付,对企业融资及资金的流通效率乃至商誉都可能带来不利的影响。建议企业在实际业务中,应要求操作人员熟悉票据操作业务,避免因背书过程中的种种错误而出现背书瑕疵票据,直接影响票据人的票据权利。

  (二)关于担保、互保、联保。贷款担保是指银行在发放贷款时,要求借款人提供担保,以保障贷款债权实现的法律行为,贷款担保与合同担保一样包括保证、抵押和质押。互保贷款是指两企业之间互相担保获得贷款,对等承担担保责任向金融机构申请贷款,此种贷款方式是一种不需要实质抵押物的互相信用担保就可获得大额贷款的融资工具。联保贷款是指没有直系亲属关系的多个自然人或小企业等自愿组成相互担保的联保小组后,银行向联保小组任一成员发放的贷款。

  4.避免借新还旧中的风险。借款合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷,作为互保、联保的保证人出具同意意见书或接收借新还旧贷款通知书,可能导致保证人对新贷仍需承担保证责任。建议企业在为他人提供担保时,应充分考虑在借新还旧的贷款中,是否还愿意为新贷款承担担保责任。

  5.避免违法对外担保。企业向其他企业投资或为他人提供担保,依照公司章程规定,由董事会或股东会(大会)决议,但是现行法律并没有规定企业违反内部程序对外提供担保应认定无效,即企业仍需承担担保责任。

  6.避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保。现实中,经常有借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款而构成犯罪,作为担保人的企业仍存在需承担担保责任的风险。建议为他人提供担保,特别是互保、联保中的企业,在与银行工作人员商谈贷款时,尽量按照操作规范及工作流程进行,避免参与制作或提交虚假材料。在互保联保中,当银行工作人员或其他企业要求或暗示制假造假才能发放贷款而又不愿承担风险的,则明确拒绝,并保留相关证据。

  7.避免高管以企业名义贷款而由企业承担责任。对企业直接负责的主管人员以单位名义对外质押贷款,将贷款占为己有,而企业避免不了承担还款责任。对企业来说,最有效的防范措施是完善法人治理结构以保证其有效运行。保证企业的营业执照、组织机构代码证、其他许可证、财产登记表、开户许可证、生产相关资质、主体的经营状态及财务报表等资料出借必须注明其用途,需加盖公章的,公章管理人员进行核实。

  8.避免多米诺骨牌效应风险。在互保和联保的贷款中,担保企业中的一家企业出现资金紧张,在某个银行产生不良贷款,必然引起所有银行的关注。如果多家银行大量抽逃资金,势必导致资金链断裂,不仅对企业产生致命打击,对未抽退资金的银行也将造成巨额损失。建议企业充分认识互保及联保中的法律风险,慎重选择互保和联保贷款。此外,银行在中小企业申请贷款时处于优势地位,中小企业在申请贷款时,有时会被银行工作人员要求给银行的某个经营状况不良好的客户企业提供担保。企业切勿为了获得贷款提供此类担保,应明确予以拒绝。

  (三)关于委托贷款。委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由金融机构(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等发放的贷款。

  9.避免委托借款中与银行的利益冲突的风险。企业将非流动资金委托银行贷款,而借款人另在银行有贷款,当借款人资不抵债时,贷款银行利用其信息和担保等优势主张优先收回银行自有资金发放的贷款。可能在处理银行贷款后,借款人已经没有任何偿还能力,导致委托人发放的贷款无法收回。关于这种利益冲突的风险,目前法律并没有相关规定,作为委托人,企业在决定委托银行发放贷款前,应调查借款人是否已与银行存在借贷关系。避免将款项出借给存在利益冲突的企业。非要发放该种借款时,应和贷款银行在委托贷款合同中进行明确约定,利益冲突出现时的告知义务、债务清偿义务、债务清偿的顺序或债务的分配比例。

  10.避免委托人指示不清。企业在委托银行贷款中,过于信赖银行,对各种委托授权及指示没有详尽罗列,也没有进行必要限制。出现纠纷时,直接影响债权安全。建议企业在订立委托贷款合同时,一定要详细约定贷款的条件、用途,明确授权贷款的范围、对借款人基本情况审查的义务和及时按期向借款人催收借款的义务等都必须约定详尽。

  11.避免通过委托贷款融资的成本过高。企业通过委托贷款融资的,应首先明确除利息以外的费用,并约定各方承担范围。尽量将融资成本控制在企业可接受的范围内。

  12.避免发放纯信用贷款。企业经不起银行工作人员或借款人的诱导,或者为了获得更高的收益,委托银行发放没有任何担保的信用贷款,当借款人违约时,导致发放的借款无法收回。建议企业尽量避免向委托贷款人发放没有任何担保的纯信用贷款。

  二、股权融资的法律风险防范

  股权融资是指企业的股东愿意让出部分企业所有权,通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式,总股本同时增加。股权质押融资、股权交易增值融资、股权增资扩股融资和股权的私募融资,逐渐成为民营中小企业利用股权实现融资的有效方式。

  (一)关于股权转让。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式。由股权转让引发的纠纷在公司诉讼中最为常见。

  13.避免股权估值差异。不同的评估机构采用不同的评估方法,股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析,在多种评估方法中选择一种最为合适的方法,同时参考使用其它方法,从多角度来评估目标企业的价值,以降低股权价值评估的失误风险。

  14.避免泄密。融资企业在与投资人初步接触阶段,基本都已制作商业计划书交予投资人进行初步评审,其中商业秘密的披露要适当,否则当融资失败时,可能因为过度的披露而导致泄密。

  15.避免股权变更不能。在股权转让中,股权出让方的主要义务是办理股权交割,交割的主要标志就是完成工商登记变更。如果由于出让方的原因而导致股权没有按照约定的期限进行交割,则出让方极有可能需赔偿投资方一大笔费用(包括评估、调查等费用及所发生的全部损失)。企业应对的策略是按照公司章程,确保各方股东对企业融资的支持,理清企业职责权限及相关义务,避免因自身原因导致股权变更不能。

  (二)关于私募股权融资。私募股权融资,也称私募股权投资,是指通过私募基金对非上市公司进行的权益性投资。在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制,即通过上市、并购或管理层回购等方式,出售持股获利。如今,私募股权融资逐渐成为中小民营企业融资的主流方式,是指一些非上市企业通过私募的方式采用的一种权益性融资方式。因其自身存在的一些弊端,导致潜在的法律风险。

  16.避免融资目的不明。企业仅知道通过转让股权可以获得资金,但对股权私募融资了解甚少,可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴,还是为了最终上市。私募股权的性质不同,所选择的投资者也不同。

  三、民间融资的法律风险防范

  (一)关于企业间借款。谈及民间融资,这里需要特别说明的是,基于上下游、合作关系,或者经营上的需要,企业之间存在巨大的融资需求。为了规避企业间拆借无效的规定,多年来企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资。也有大量的资金通过银行委托贷款的形式实现企业间借贷。基于此,最高人民法院于2015年8月6日发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),其中第11条规定,法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在《合同法》第52条、《规定》第14条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。这就意味着,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金从此有了司法保护。

  17.避免关联企业间无偿借款时的法律风险。只要出现企业间借款不收利息的情况,税务机关就会探究其可能取得其他经济利益的渠道。企业将面临按照金融保险业补交营业税(阿莲注:2016年5月1日后为增值税)、企业所得税的风险。企业为避免上述风险,最好的办法就是证明自己借款理由的正当性,确属“无偿”。

  阿莲备注:

  按照财税【2016】36号附件1:第十四条下列情形视同销售服务、无形资产或者不动产:(一)单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务,但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。

  所以,即使证明自己确属无偿,除“财税【2019】20号第三条自2019年2月1日至2020年12月31日,对企业集团内单位(含企业集团)之间的资金无偿借贷行为,免征增值税。”之外的无偿借款,都面临被视同提供贷款服务被补缴增值税的风险。

  18.避免将融资来的资金用来放贷。民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果。企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

  19.避免关联企业违规违法拆借。例如未经股东会或董事会同意,法定代表人利用职务之便将A企业资金借给B企业,B企业又属于其个人控股企业。如果最后无法归还,则存在涉嫌抽逃资金或职务侵占、挪用资金罪的刑事风险。建议企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。

  20.避免债务转化的借贷关系得不到司法确认。实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷存在导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

  (二)关于企业与股东间的借款。企业与股东间的借款包括企业向股东的借款和股东向企业提供的借款。这其中应注意,企业向股东的借款实际上属于民间借贷,一般情况下有效,但具有下列情形之一的,无效:企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款,其他违反法律、行政法规的行为。

  21.避免企业向股东借款后因怠于诉讼导致款项无法追回。《公司法》虽规定了公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款,但对于股东却没有规定,如果股东未在公司担任上述职务,则公司向股东提供借款,应予准许。股东获得企业借款后,迟迟不予归还,而大股东或实际控股股东掌控了公司,也不起诉诉请借款股东偿还债务,导致公司借款因超过诉讼时效而无法追回,公司或小股东利益受损。符合条件的小股东可以书面请求董事会(监事会)或者不设董事会的有限责任公司的执行董事(执行监事)向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,提起书面请求的小股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,以保护公司利益。

  22.避免股东向企业出借的款项变注册资本。如企业与股东融资协议约定,企业到期不归还的,借款转变为股东对企业的投资,由此导致的法律后果是,企业可能因此导致低价格增资,股东的股权被稀释。建议企业在向股东融资时签署正规的借款协议,避免加入逾期归还借款转变为增资的条款,股东在借款融资的股东会议中应对增资的条款持反对意见。确因融资需要妥协的,亦应约定按市场价或经对公司估值后折兑股权。

  (三)关于企业向员工集资。实践中,企业为了扩大再生产,动员职工及其家属集资,或在本单位吸收职工存款入股。无论哪种融资,都存在一些“灰色地带”,特别是债权式的内部集资直接面临“非法吸收公众存款”等非法集资法律风险。

  23.避免非法集资。企业未依照法定程序经有关部门批准,以发行债券、投资收益或原始股的方式向员工筹集资金。此类行为的法律后果是企业因未符合手续等原因而被认为涉嫌非法集资,甚至被认定为非法吸收公众存款罪。建议企业在进行内部集资过程时,注意把握合法与非法的界限。第一,借款对象必须严格控制在本企业内部职工范围内,不要扩大到职工的亲朋好友或其他关系人。第二,借款只能用于发展生产和扩大经营活动,不要用于诸如向其他企业或个人转贷等。第三,借款利息最好约定在一个合理的范围内,最好经相关部门审批(或备案)。

  24.避免克扣员工工资集资。企业向员工借款融资,应与员工协商,不能仅与员工代表开会确定,确因公司资金周转困难的,可以采取延期发放工资的方式。

  (四)关于小额贷款公司借款。

  企业向小额贷款公司借款有三个优点:申请门槛低、放款速度快、借贷信息不会被纳入征信系统。同时,也有两个缺点:贷款费用高、贷款骗局多。

  25.避免盲目向小额贷款公司借款。建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司要求贷款企业以收取保证金、手续费、利息等名目而提前交费的情况,亦应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比贷款机构实际发放的少,而小额贷款公司解释属于利息)的情形发生。

  四、新三板融资的法律风险防范

  2006年,中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让,称为“新三板”。新三板的定位主要是为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。由于这类企业普遍规模较小,尚未形成稳定的盈利模式,而交易市场对企业的准入条件较高,挂牌新三板有助于这些企业解决融资难题。

  企业通过新三板融资的途径包括定向增发、银行信贷、中小企业私募债、优先股、资产证券化等。除此之外,新三板还为挂牌企业发行新的融资品种预留了制度空间,以丰富融资品种,拓宽挂牌企业融资渠道,满足多样化的融资需求。新三板可能带来巨大财富,但也可能让投资者及企业面临诸多风险,企业应注意防范。

  26.避免挂牌失败。例如企业因收入真实性明显存疑、财务明显存在重大不规范,或需要特殊资质的行业或公司无法拿到资质,最终导致无法挂牌,企业可能因前期融资费用支出过大而陷入财务危机。防范的方法是,企业在确定进行新三板融资前,应了解当地的政策导向,如果地方政府助推企业进行新三板上市,应了解地方政府的补贴发放条件及数额。另外,企业在考虑新三板上市融资前,应对各中介机构进行比较,避免因中介机构被整顿影响自身上市挂牌。

  27.避免融资效果达不到预期。企业虽然挂牌新三板,但是交易冷清,如部分企业挂牌一年多,但成交确寥寥无几,导致的后果是企业不能实现融资目的,不但无法获得资本支持,还因此支出不必要的成本。建议企业在确定进行新三板融资前,确定企业的定位,在融资路演推介中对报价进行合理评估,挂牌后进行必要的推广。

  28.避免企业控制权的流失。上市后的民营企业,可能因股权的流动性大增,而丧失对企业的控制权。建议原股东可以:通过协议或者其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量;通过修改公司章程来增加外部竞争者的收购难度和时间成本,进而确保自身的实际控制权。

  五、融资租赁的法律风险防范

  融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物件,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物件的所有权属于出租人所有,承租人拥有租赁物件的使用权;租期届满,租金支付完毕并且承租人根据租赁合同的规定履行全部义务后,可以按照合同约定取得租赁物的所有权。融资租赁具有避免一次性巨额资本支出、低成本、租金收取方式较为灵活、设备选择自主性强等优势,但在选择融资租赁的过程中,也要注意防范以下法律风险:

  29.避免签署空白合同。企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人处于强势地位,通常使用出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人极其有利,对承租人极其苛刻,甚至还潜伏着许多陷阱。融资企业存在发生纠纷后被篡改合同的风险,因此应尽量避免。

  30.避免因出租人违约而遭受损失。建议企业应约定租赁物到达并安装试用合格后融资租赁合同正式生效。约定租赁物不得设置抵押以及用租赁物进行其他不利于租赁的任何行为,并在合同中对出租人各种违约行为进行较重的惩罚。

  31.避免租赁物质量瑕疵时权利无保障。出租人因不负担租赁物的瑕疵担保义务,一般不承担质量保证责任,为了规避风险,减少纠纷,融资企业可以考虑:签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。

  32.避免租赁物损毁灭失的风险。通常,承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①要求出租人对租赁物进行投保,减少企业对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人以相应的补偿款。

  33.避免出租人因承租人欠付租金解除合同、收回设备时巨额的解约赔偿风险。承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期未交付违约金的风险,或者出租人解除合同的,收回设备后,还要支付出租人解约违约金。建议融资企业从以下几个方面应对:①提供依据说明,合同是出租人为反复使用而制定的格式合同,如提供该出租人的其他融资租赁合同,要求按照不利于出租人原则理解合同有关解约赔偿的约定;②尽量避免拖欠租金,即使欠付了,也尽量与出租人协商,避免被解除合同;③既然解除了合同,剩余租金就不应再支付了,对解约违约金太高的要求予以拒绝。

  34.避免设备被回购风险。当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。

  关于民营企业如何防范融资的法律风险,在这里再系统赘述一下:

  (一)融资前的工作:

  ⑴制定完备的融资计划。首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型;其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁;

  ⑵制定完备的风险防控方案。

  (二)融资过程中的工作:

  ⑴提供真实的信息与证明资料;

  ⑵签订规范的借款协议并办理相关手续。

  (三)融资成功后的工作:

  ⑴将融资用途限定在企业生产经营方面;

  ⑵有计划地合理使用贷款资金;

  ⑶发生纠纷后积极稳妥地处理。